最高法院一○一年度台上字第六七○六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六七○六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

羅芳明

上列上訴人因被告違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年七月二十九日第二審判決（一００年度上訴字第一八二一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一七三四號），提起上訴，.

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審諭知被告羅芳明免訴之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官上訴意旨略稱：併案之性質，最高法院見解固認僅係檢察官促請法院注意之動作，但事實與法律上，乃係受重行起訴禁止之原則所使然。追訴權之立法目的在避免人民因追訴機關怠於行使追訴權，致其是否受訴追永遠處於不安狀態，故規定於相當期間，若不為或怠於行使即使發生追訴權消滅之效果。案件與其已起訴之案件具裁判上一罪關係，檢察官因受前開原則限制，故以簽結方式併案移送法院，與怠於行使或不為行使情形有別，故併案審理期間，併案部分之時效，因於法院審理中應不進行，於計算是否罹於時效時，受併案部分之審理期間應全部扣除，原判決所持法律見解，有所違誤云云。惟查：於民國九十四年一月七日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第八條之一定有明文。此一因行為後法律變更，所為新舊法比較之適用，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。本件被告被訴之修正前商業會計法第六十六條第一款之記載不實會計憑證及稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條之非法逃漏稅捐罪嫌，其法定本刑均為五年以下有期徒刑，依修正前刑法（下稱舊法）第八十條第一項第二款規定，其追訴權時效期間為十年；而修正後刑法（下稱新法）同條則規定為二十年。新法所定之追訴權時效期間較長，對行為人不利，故本件關於追訴權之時效期間之計算，自應適用舊法第八十條第一項第二款之規定。又案件經實施偵查，則追訴權時效既無怠於行使之情形，即不生追訴權時效進行之問題。對於同一案件重行起訴，為刑事訴訟法所禁止，而所謂「同一案件」，除事實上同一者外，即法律上同一者亦屬之。故案件與業繫屬於法院之其他案件具實質上或裁判上一罪關係時，因已為原起訴效力所及，故由檢察官予以簽結後，將相關卷證移送法院併案審理，其目的在於促請法院得併予審理，非刑事訴訟法所稱起訴或請求事項。惟此種併案審理，因非屬法律所明定之偵查或起訴障礙事由，其時效之進行非當然依法停止，然此一實務上事實存在之處理方式，係因受上開重行起訴禁止原則之法律內在限制使然，究與追訴權「怠於行使」或「不為行使」情形有別，惟此類情形如時效仍繼續進行，檢察官為避免案件罹於時效而逕行起訴，可能影響於法院知悉就同一案件併為一次審判。刑法就此雖未明文規範，本於行為人時效利益及犯罪追訴衡平之規範目的，依目的性擴張解釋，應認與舊法第八十三條所規定「依法律規定，偵查程序不能繼續」或現行法同條第一項所規定「依法應停止偵查」之意義相當，該「併案審理」期間，併案部分之時效應停止進行，於計算時效進行期間，自應予以扣除；並有同條第二項、第三項規定之適用自不待言。惟於已起訴案件之犯罪事實與併辦案件之犯罪事實非實質同一，且其應適用之法律可確定不具有裁判上一罪關係者，倘檢察官仍為併案，即可認係怠於行使其偵查權，且以此種方法不為行使，其追訴權時效自仍應繼續進行，無上揭扣除期間之問題。原判決依憑卷內相關訴訟資料，敘明自被告八十一年十二月三十一日行為終了日起至八十七年十一月三日開始偵查日止，追訴權時效已進行「五年十一月二日（原判決誤載為六年十一月二日）」；八十七年十二月五日至九十年七月六日止之移送台灣台北地方法院併辦之期間逾二年六月之部分為追訴時效進行「一月又一日」；九十一年六月七日移送原審併辦時起至原審九十八年五月十三日九十六年度重上更㈢字第一二三號判決時止，合計六年十一月六日為移送併辦之時效停止期間，逾二年六月之部分為追訴權時效進行「四年五月六日」，則本案追訴權時效已進行日期為「十年五月九日（原判決誤算為十一年五月十一日）」，已逾修正前即被告行為時刑法第八十條第一項第二款之十年追訴權時效期間。因認檢察官於九十八年八月六日簽分辦理（同年月十三日准分他案）時，已逾追訴權時效，其後再為本件起訴，自應諭知免訴之判決。經核於法並無不合。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，猶以本件追訴權時效尚未完成，指摘原判決不當，自非合法之第三審上訴理由。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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