最高法院一○一年度台上字第八九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第八九九號

上訴人

沈廷正

選任辯護人

蕭明哲律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第二五五二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一六三二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人沈廷正上訴意旨略稱：㈠、上訴人於警詢時稱：曾於民國九十八年六月十七日晚上十時三十分在台北市○○○路○段二０五巷七弄某便利商店前，提供第三級毒品愷他命（Ketamine，或稱K 他命）予于維信，並收受于維信所積欠之新台幣（下同）二千元等情。係警員在製作筆錄前要求上訴人配合之說詞，並非出於上訴人之自由意志，且與事實不符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定不具有證據能力。又法院應優先就被告自白之任意性為調查，上訴人受警員誘導僅自白轉讓第三級毒品，並非自白販賣第三級毒品。另上訴人因先前受警員誘導之影響，於偵查及第一審準備程序中仍為與警詢相同之供述，迄檢察官起訴販賣第三級毒品罪名後，為保全自己權益，方說出實情。因警員交代配合之說詞與事實不符，致上訴人在製作筆錄過程中常不知如何回答，警員即需暫停錄音，以誘導方式詢問後，再繼續製作筆錄。在製作警詢筆錄過程中，上訴人之女友劉子菁在場，可以證明警員製作筆錄時並未依法連續錄音，而係以中斷錄音誘導詢問之方式製作警詢筆錄，該未依規定全程連續錄音所進行之詢問筆錄，屬違背法定程序取得之證據，且非出於上訴人之自由意志，應禁止使用。原審採未依法定程序調查之警詢筆錄為裁判之基礎，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決謂「證人于維信於九十八年六月十七日遭查緝之時間在前，且當日已供述與被告間有對價交易毒品，若警員對於被告有不正方法取供之動機，大可於查緝被告到案後，逕行迫使配合自白有販賣毒品之犯行，以求與于維信供述情節一致，何須要求被告配合陳述與證人于維信供述不同之情節」等語。似認上訴人在警詢之供述與于維信證詞不一致；卻又謂于維信之證詞與上訴人在準備程序中供述於台北市○○○路○段巷弄內便利商店前收受二千元等節之地點、金額一致，顯有理由矛盾之違法。㈢、原判決以上訴人於警詢及偵查中均供稱與于維信在九十八年六月十七日晚間相約見面，並自于維信處收受二千元，認上訴人於審理中改稱當晚未與于維信見面，亦未提供毒品云云，應係事後卸責之詞。惟上訴人當晚均與女友待在延壽街之住處，有劉子菁可證，且于維信所述地點係在上訴人之前上班處附近，當時上訴人已離職，不可能仍在該處，有上訴人所使用0000000000號電話之通聯紀錄及基地台位址可證。原審未予調查，當然違背法令。又上訴人於九十八年六月二十三日傳送予于維信內容為「特賣3 包1800」之簡訊，乃指線上遊戲點數卡之價錢，不論就傳送時間及內容，均與起訴書所指上訴人於九十八年六月十七日晚間十時三十分，以二千元販售愷他命予于維信之事實無關，原判決以此認定上訴人與于維信有毒品交易之事實，違背經驗法則與論理法則。另採驗上訴人尿液結果呈陰性反應，原判決逕以之認定上訴人持有之愷他命非供己施用，而係基於販賣營利之目的，其認定亦與經驗法則、論理法則有違。㈣、于維信於第一審或稱大概當天八、九點買（愷他命）的，或稱當天晚上十點半拿到愷他命，所述購買之時間已有不一，亦與原判決認定之晚間十時許有所差異，原判決未說明認定之依據，尚嫌理由不備。㈤、上訴人所有之機車於案發當日已向當舖質借，縱上訴人與證人劉子菁之說法不同，但原審對於系爭機車案發時質放在當舖並無意見，于維信供稱上訴人騎機車前往並販賣第三級毒品一事即有不實。㈥、原判決謂于維信應無為邀減刑寬典而故意誣指上訴人之動機，然警詢時已認于維信涉嫌違法，而告知三項權利，並由于維信簽名及詢問是否請律師到場。因此，于維信應有恐遭偵辦之客觀事實，原審未詢問于維信及製作警詢筆錄之警員，亦未勘驗警詢錄音資料，率認于維信無此項動機，不無率斷。㈦、于維信在第一審證述之交易方式、交易總次數、交易地點、交易間距與其在警詢中之證述不一致；且于維信表示其購買愷他命期間，遇到其父過世，還有其曾住院，所以並非密集之交易云云。但于維信購買毒品之目的在自己吸食，無其他目的，不會因其父過世，或本人住院而有所不同。原審未注意于維信所述向上訴人購買毒品時間之矛盾，遽為上訴人不利之認定，應有不當。㈧、上訴人僅使用二支行動電話，于維信卻稱上訴人有三支行動電話號碼，原審未予查明，已有不當；又第一審法院調出0000000000號行動電話之九十八年六月十七日通聯紀錄，得知當日晚上九時至十時三十分之通話基地台位置，皆非本件交易地點附近，原判決遽以該行動電話使用情形，作為否認上訴人當日不在場之證明，即有錯誤。㈨、于維信於檢察官偵查時供稱扣得六支K 菸（指摻愷他命香菸）就是向小沈買的；於第一審證稱向上訴人買三包K 他命後就到捷運廁所裏面摻雜在六支香菸內，並一部分用鼻子吸食，除此之外並無向上訴人購買K他命以外之東西等語。上訴人究販賣K 他命毒品或K香菸，係採吸食抑或注射方式施用，原審均未予釐清論明，其諭知沒收所適用之法條，即有不當等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已敘明憑以認定之證據及理由，且對上訴人否認販賣第三級毒品愷他命與于維信所辯各節，如何不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。原判決理由一之㈠已敘明認上訴人於警詢中並未自白販賣第三級毒品，且查無證據證明其警詢之陳述出於非任意性，而得為證據之理由，並對上訴人辯稱：警詢時係配合警方要求所為非任意性陳述，如何不足採，詳加指駁。上訴意旨㈠仍執陳詞就其警詢之陳述是否出於任意性或警詢時有無連續錄音，為單純事實之爭辯，均難認係上訴第三審之適法理由。又原判決理由一之㈠謂「證人于維信於九十八年六月十七日遭查緝時間在前，且當日已供述與被告間有毒品對價交易，若警員對於被告有不正方法取供之動機，大可於查緝被告到案後，逕行迫使配合自白有販賣毒品之犯行，以求與于維信供述情節一致，何須要求被告配合陳述與證人于維信供述不同之情節……」

等語，乃說明認上訴人警詢陳述係出於任意性之理由；與理由二之㈡謂「于維信於第一審中之陳述與其於偵查中就扣案毒品及簡訊內容等節所述相符，亦與上訴人於第一審準備程序中供述在忠孝東路四段巷弄內便利商店前收受二千元等節之地點、金額一致，應認于維信所述，尚非虛言」等語，乃關於證據取捨之論述，尚無扞格矛盾情形。上訴意旨㈡指摘原判決理由矛盾，容有誤會。另原判決說明于維信於案發當日收受毒品完成交易後，即就近持至捷運忠孝敦化站地下街廁所內施用，復甫於施用完畢離開現場之際，即因神狀恍惚，於當晚十時許遭捷運清潔人員發現，轉知行控中心人員於當晚十時二十九分通報警方，再由證人即警員林明德、戴振福於十時四十分接獲通報到場處理，業據林明德、戴振福證述明確，並有捷運警察局受理案件處理紀錄表、員警工作紀錄表等在卷可稽，于維信於審理中泛稱交易相約時間為晚上八至十時間一節，並無扞格之處。至于維信於第一審審理中所述正確拿到毒品時間為十時三十分，與卷附捷運警察局案件處理紀錄不符，容係記憶有誤，或係時間認知之誤差所致。因認于維信於案發當日以電話聯絡上訴人，相約交易，而於當晚十時許完成交易，並至附近廁所內施用等情，尚非無據。其認定對於犯罪事實之同一性無礙，尚難指為違背法令。其他上訴意旨，乃徒憑己見，或就原審採證認事及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，漫指違背法令；或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，泛指違背經驗法則、論理法則，並為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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