最高法院一○一年度台非字第一八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第一八三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃淑燕

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月二十一日第二審確定判決（九十七年度上重訴字第三五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第三七七五、三七七六、四０一八、四五五一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「按已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第12款定有明文。查被告黃淑燕於96年8 月23日販賣第一級毒品予胡誌琳部分，其交易之聯絡電話、交易時間、地點、金額種類數量，如檢察官起訴書附表二編號1-8 所示，已據檢察官起訴，此觀起訴書第3 頁第11至13行及起訴書附表二編號1-8 自明。本件第一審判決認被告黃淑燕上開販賣第一級毒品之行為，係與同案被告張文彥共犯，且與其多次販賣毒品犯行係屬集合犯，而以裁判上之一罪論科（見第一審判決附表肆編號14）。被告黃淑燕及檢察官均提起第二審上訴，檢察官指摘第一審認係集合犯而論以一罪為不當，原審認檢察官上訴為有理由，並說明販賣毒品罪何以難認係集合犯，而撤銷第一審判決，改就被告黃淑燕各次販賣海洛因之行為，如附表肆（編號14除外）各予分論併罰，竟誤上開部分未經檢察官起訴，認係『非起訴範圍』而漏未審判，即有已受請求之事項未予判決之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，始得提起非常上訴。又我國刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，起訴乃訴訟上之請求，若犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。而業經起訴之數個獨立犯罪事實，應併合處罰者，如確定判決僅就部分之罪，於主文欄諭知被告所論處之罪刑，其餘未記載部分，國家對此部分犯罪事實之刑罰權存在與否及其具體內容，既未經確認，即純屬漏未裁判而應補充判決之問題，自不得對之提起非常上訴。本件原確定判決撤銷第一審關於被告黃淑燕有罪部分之判決，改判於主文認定被告係犯其附表貳、一、二、肆所示之罪，各處如其附表

貳、一、二、肆所示之刑，並定其應執行之刑。事實記載被告「分別為如附表貳一、二、肆所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行」。惟理由貳、八、「論罪科刑之理由」則說明「㈠……黃淑燕所為如附表貳、一、附表肆（編號14除外）部分，均係犯修正後同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪……」、「㈣……黃淑燕……分別就如附表……肆（編號14除外）各編號所載之各次販賣海洛因……行為，在時空上各自獨立可分，其犯意各別或行為互殊，應分別各予分論併罰。」「㈨原審就……黃淑燕……犯行予以論罪科刑，固非無見。惟：……⒊除上開……罪外，餘……黃淑燕……分別就如附表……肆（編號14除外）各編號所載之各次販賣海洛因……行為，……原審判決認各係屬集合犯，而各僅論以一罪，並就未據起訴，且非起訴效力所及之……黃淑燕與張文彥如附表肆編號14共同販賣第一級毒品海洛因予胡誌琳部分，認屬實質上一罪而併為審理，均有違誤。」（原確定判決第四七、四九、五三頁參照）已見原確定判決誤認其附表肆編號14，即被告與張文彥共同販賣第一級毒品海洛因予胡誌琳部分，非起訴效力所及，且未予審理。此由原確定判決附表肆編號14，就被告於「九十六年八月二十三日某時許在南投市南崗工業區○○○○○路上農會，由胡誌琳以0000000000號行動電話撥打張文彥0000000000號行動電話，請張文彥聯絡黃淑燕購買海洛因之交易金額、數量及交易地點，黃淑燕分二次在左列地點交付，以新台幣一千元購買海洛因一包」部分，於「主刑與從刑」欄註明「非起訴範圍」（原確定判決第八三頁參照），未諭知罪名及刑罰可為佐證。然被告於原確定判決附表肆編號14之犯罪嫌疑，業經檢察官提起公訴，並於「犯罪事實」欄一、（二）「黃淑燕販賣毒品部分」「⒈」即起訴書附表二編號1-8 部分（起訴書第三頁、附表第三頁參照）可稽，即第一審就此部分亦予以判決在案（即其附表肆、編號14部分，第一審卷卷四第一審判決第一、二、三、二三至二六、三三至三六、六一至六三頁參照）。原確定判決既撤銷第一審關於被告有罪部分之判決，並就所犯各罪依數罪併罰之法理予以分論併罰，原確定判決附表肆編號14部分即與本件被告所犯其他有罪部分不生裁判上或實質上一罪關係。且該罪既經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，原審法院即有審判之權利及義務。乃原審法院漏未就此部分判決，國家對此部分犯罪事實之刑罰權存在與否及其具體內容，即未經確認，純屬法院漏未裁判而應補充判決之問題，非屬原確定判決內應行裁判之一部分而原審未予裁判之已受請求而未予判決之事項，依前開說明，自不得對之提起非常上訴。非常上訴意旨據以指摘原確定判決違背法令，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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