最高法院一○二年度台上字第一一三八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一一三八號

上訴人

朱正忠

選任辯護人

王維毅律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十一月二十八日第二審判決（一○一年度上訴字第七四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二七五四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人朱正忠上訴意旨略稱：伊係無償轉讓愷他命給吳柏叡，此由原判決附表通訊監察譯文編號四、五、六所載，係吳某以拿飲料為由，向伊索討毒品，伊告知僅能給一排，亦即愷他命僅能吸一次，而約定於到達時，由樓上丟下來給吳某等情，及吳柏叡於警詢稱：這次朱正忠沒向我收錢等語，即可證明。

原判決對吳柏叡警詢有利於伊之證據，未說明不採信之理由，有理由不備之違法。且吳柏叡為伊之乾妹妹，則無償提供毒品，不違情理，原審以不相干之電子磅秤及夾鏈袋等，推論伊販賣愷他命予吳柏叡，有不適用法則之違法等語。

惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，證人吳柏叡之證詞，及通訊監察譯文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有於民國一○○年七月二十四日十七時二十七分許，在高雄市○○區○○街○○巷○○號，以新台幣（下同）八百元代價，販賣第三級毒品愷他命予吳柏叡之犯行，並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論處其販賣第三級毒品罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。本件通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、數量，但記載有「我去向你拿飲料」、「好」、「只有一排」、「我丟下去」等情，且證人吳柏叡證稱：「附表四通訊監察譯文，所說拿飲料，是我與朱正忠交易愷他命，是一○○年七月間某日下午五、六時許，向他買愷他命八百元」等語（見偵卷第九十七頁，第一審卷第七十三頁背面、第七十五頁、第七十六頁），顯見其等對於買賣毒品愷他命已有明確之默契，原判決以此為不利於上訴人之證據，並無違法可指。（三）查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱幫忙調毒品，無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。上訴人售賣第三級毒品愷他命予吳柏叡，既屬有償行為，無論其毒品從何而來，其以八百元價格售賣，有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明，原判決認其主觀上有營利之意圖，不違經驗法則，不能指為違法。（三）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人吳柏叡於警詢稱：「朱正忠沒有跟我收錢」等語（見偵卷第四十九頁），與前開證據不符，自當摒棄，原審未贅敘不採信之理由，亦不影響於判決主旨，自無違法可言。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、販賣第二級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人朱正忠因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於一○一年十二月十一日提起上訴，惟關於販賣第二級毒品部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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