最高法院一○二年度台上字第一八○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第一八○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

郭金益

上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十一月二十七日第二審判決（一０一年度上訴字第三八三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一００年度偵緝字第一六五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告郭金益（下稱被告）殺人未遂四罪之判決，改判依想像競合犯之規定從一重論以殺人未遂一罪，並為相關從刑之諭知，固非無見。

惟查：

（一）、有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若未為記載，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。又刑法上之故意，依第十三條第一項、第二項規定，分為直接故意（或稱確定故意）與間接故意（或稱不確定故意）二種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情形而言，二者要件不同，其惡性評價亦有輕重之別。原判決就被告本件犯行，於事實記載被告「主觀上預見若持槍近距離朝人體任意射擊，因擊發之子彈對人體具有極大之穿透力及破壞力，倘經射中要害，極可能造成他人死亡之結果，竟在報復心切之情況下，基於槍擊即使發生使他人死亡之結果，亦不違背其本意之殺人犯意…郭金益旋即進入該店內，持槍分別朝店內近在咫尺之劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰、劉耀元一家人任意接連射擊11顆子彈，並於子彈用罄後始罷手，致…惟經緊急送醫治療，始均倖免於難…。」理由則說明「查兇嫌持槍射擊殺人之目的明確，其朝屋內走去，發現目標（即告訴人一家四人）並著手射擊」（原判決第一二頁最後一行起）、「查槍枝乃係對人體極具殺傷力之危險物品，持槍近距離朝人體任意射擊，因擊發之子彈射擊方向、動向難料，遇堅硬物體猶會任意改變方向，且對人類肉體極具穿透力及破壞力，一旦射中人體要害，極易發生他人死亡之結果，…被告自難諉為不知。被告主觀上對此既有所預見，竟在報復心切之情況下，執意持槍、彈…近距離任意朝告訴人四人接連射擊共11發制式子彈，致告訴人劉良永受有…等傷害…。是以被告持槍近距離任意朝告訴人四人接連射擊11發制式子彈，業已嚴重危及告訴人四人之生命，且有導致告訴人四人發生死亡結果之極大可能，被告主觀上應可預見其持槍、彈，在狹小之空間，以極短之時間（整個槍擊時間約1 分鐘左右）朝告訴人四人接連任意射擊共11顆制式子彈之行為，將可能導致告訴人四人發生死亡之結果。縱令被告僅係報復心切，尚無持槍射擊告訴人四人而必斃其命之直接故意，惟其對在狹小空間、持槍近距離接連朝告訴人四人任意射擊共11顆制式子彈之結果，可能導致告訴人四人死亡結果之發生，竟在所不惜，仍具有殺人之間接故意甚明。」（原判決第三四頁第一行起）、「是被告乃係起意殺人後，始持有槍、彈，再進而開槍殺人」（原判決第三六頁第三行起）。原判決既認被告「主觀上預見若持槍近距離朝人體任意射擊…極可能造成他人死亡之結果」、「竟…持槍…朝店內近在咫尺之劉良永…一家人…接連射擊」、「兇嫌持槍射擊殺人之目的明確」、「執意持槍、彈…近距離任意朝告訴人四人接連射擊共11發制式子彈」，是否指被告已預見可能發生死亡結果，猶執意為之？否則何來「被告…起意殺人後，始持有槍、彈…開槍殺人」？如果無訛，似指被告所為應屬直接故意，乃原判決事實又認定被告係「基於槍擊即使發生使他人死亡之結果，亦不違背其本意之殺人犯意」，理由亦謂「縱令被告僅係報復心切，尚無持槍射擊告訴人四人而必斃其命之直接故意」（原判決第三四頁），其事實前、後記載與理由之說明，均見矛盾，而有判決理由矛盾之違法。況原判決既為上開論述，惟就被告「尚無持槍射擊告訴人四人而必斃其命之直接故意」

，並未說明其認定之理由，遽為論斷，亦嫌理由不備。（二）、原判決事實以被告「進入該店內，持槍分別朝店內劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰、劉耀元一家人任意接連射擊11顆子彈，並於子彈用罄後始罷手」，理由則說明「被告實施射擊，侵害上開告訴人四人生命法益之時間、空間、形態、範圍等均屬一致…無從判斷被告所射擊之11發子彈，各擊中告訴人四人中之何者，告訴人四人被開槍射擊之先後順序如何，均無法分辨，是被告之開槍射擊行為在客觀上顯無從獨立分割，從而被告係利用同一機會犯罪，其各行為（任一射擊舉動）之時間、形態、範圍等完全一致，在社會通念上應評價為一行為」（原判決第三六頁）。然本件依告訴人劉耀元所繪現場圖（第一審卷第一七四頁）及相關位置大致相同之警方所製作「現場位置圖」（九十九年度偵字第二五三八一號偵查卷第五六頁），進入案發現場後，依序為證人柯孟聰、蔡日在入口左側（均以進入現場之方向為準，下同），進入店內後，右側為告訴人劉蔡瓊花在工作長桌前，其次為告訴人劉耀峰在長桌及工作機台旁，再次為證人陳劉菜心在工作機台之內，左側依序為告訴人劉良永、劉耀元，均在製麵機台旁。再依警方製作之「刑案現場測繪圖」（九十九年度偵字第二五三八一號偵查卷第六三頁），兇嫌射擊後彈殼散布處（即編號1、2、3、5、12、13、14、16、25，另有編號27係由告訴人家屬交付），集中於門口、進門處、右側工作長桌、左側製麵機台旁；彈頭、彈孔（即編號4、6、8、9、10、11、18、19、20、21、22、23、24、26）則分布於進門處、右側工作長桌、左側製麵機台旁，與劉蔡瓊花、劉耀峰、劉良永、劉耀元所在位置相符，而該彈殼、彈頭、彈孔散布處，與兇嫌站立處、射擊方向、相對位置均有關聯。參酌證人柯孟聰證稱：被告…雙手拿槍，他先開二槍，然後再踏往前二步，再開三槍，又往前面二步，再把手槍內剩餘的彈藥全部打光等語（第一審卷第二七三頁），於警詢另稱「（兇嫌）在門口往屋內開了2槍後，往前移動約2步瞄準又開了3至4槍，再往前移動瞄準又開了約4至5槍…」（九十九年度偵字第二五三八一號偵查卷第四三頁），兇嫌果有瞄準再射擊行為，亦見兇嫌開槍射擊時似有意避過柯孟聰、蔡日、陳劉菜心三人。倘兇嫌係依告訴人所在位置依序射擊，是否仍得謂被告所為係「『任意』接連射擊」、「射擊行為在客觀上顯無從獨立分割」，已非無疑。此部分事實未臻明瞭，已無從為法律適用當否之判斷，且未待釐清即遽為判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。（三）、我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據者，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，固不受傳聞法則之拘束，然非謂得作為彈劾證據使用之傳聞證據，即具有證據能力，而得採為認定犯罪事實之證據。原判決理由就證據能力部分，固謂「被告及辯護人雖然否認台北縣政府警察局民國100年6月11日、6月14 日職務報告…無證據能力云云…然上開職務報告…係證明被告於遭…通緝期間，於100年6月11日在台北市青年路、南海路…等地，與其二子郭耀東、郭毅緯見面及見面後各自離開之行駛路線及監視器翻拍之畫面，證明被告刻意避開熟悉之環境、地點，蓄意約在不熟悉且偏僻地方見面之情形，此待證事實並非作為認定犯罪事實之基礎，惟本院仍得採納用以證明被告有於…上開獨居期間與家人相約見面，猶須隱密相約見面乙情，用以增強被告於偵查中所陳稱，其於通緝期間仍與家人見面，但相約在台北市區見面，以躲避警方…之陷害等語…之憑信性」（原判決第五頁），再於理由說明「核與被告於通緝期間，多次與其子郭耀東、郭毅緯相約於台北市○○路或○○街一帶見面，此有警方所製作之監視器調閱報告附卷可參…衡情度理，本件槍擊案若非被告所為，豈有甘冒檢方通緝於不顧，拋家逃匿至淡水獨居，且獨居期間與家人見面，猶須隱密相約見面之理，實與常情違悖，是本件槍擊案確係被告所為，已屬灼然。」（原判決第三三頁）但原判決既依上開「監視器調閱情形」

採信被告多次與其子相約於台北市○○路或○○街一帶見面，並據以論斷「本件槍擊案若非被告所為，豈有…獨居期間與家人見面，猶須隱密相約見面之理」、「本件槍擊案確係被告所為，已屬灼然」，顯已以該文書資料作為不利被告認定之積極證據，非僅作為彈劾證據而已，原判決此部分採證，亦違證據法則。（四）、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。原判決理由雖以「本院依職權將證人郭耀東主動提出扣案之火藥3顆送…鑑定結果認『…本案送驗火藥檢出之雙基發射火藥，僅為子彈發射藥之其中一種，並非特性金屬殘跡鋇、鉛、銻（Ba、Pb、Sb）組成來源』等情…然該火藥彈之成分（雙基發射火藥），僅為子彈發射藥之其中一種，根本不可能被檢驗出含有『特性金屬殘跡鋇、鉛、銻（Ba、Pb、Sb）成分』一情至明，是辯護人為被告辯護…自不足採。

」（原判決第二七頁）然被告之辯護人於原審已主張依內政部警政署刑事警察局一０一年十月二十五日函說明「射擊殘跡主要為槍枝擊發時，來自底火、發射藥、彈頭等成分及彈殼、槍管之殘留物所共同形成」，惟該函並非否定被告抗辯擊發裝璜用火藥槍亦可能產生槍擊殘跡，而係表示射擊殘跡必須於槍枝擊發後方能檢出，以及「槍擊殘跡係底火、發射藥、彈頭等成分及彈殼、槍管之殘留物所共同形成」，故難以該函所載，而不採被告之抗辯（原審卷第二一三頁）。就被告此部分辯解是否可採？如何不足為其有利之論斷，原判決未再予釐清、說明即遽為論斷，亦有判決不備理由之違法。（五）、原判決引用目擊證人蔡曰之證言為被告不利之認定，但「蔡曰」似為「蔡日」之誤，有其戶役政資料（第一審卷第一一七頁）附卷可參；原判決事實認定被告之射擊行為，「致…劉耀峰則受有右上臂、左臀及兩側大腿多處槍傷等傷害，…另劉耀元雖經郭金益持槍瞄準，但機警閃避並快速躲至該店後方廚房內，而未遭射中，而倖免於難。」但理由欄又說明被告「在極短之時間（約1分鐘）內接連任意射擊11發制式子彈，致…劉耀元中彈而受有身體傷害，告訴人劉耀峰則僥倖躲避未遭射中…」（原判決第三六頁），此部分事實認定與理由說明亦有瑕疵。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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