最高法院一○二年度台上字第二四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第二四七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

莊永龍

即被告

何麗秋

共同選任辯護人

詹漢山律師

上訴人

吳紹楓

選任辯護人

方興中律師

上列上訴人等因被告等違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八月九日第二審判決（九十九年度上訴字第三二九五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第九

九一五、一○三七二、一○三七三.，本院判決如下：

主文

理由

壹、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、上訴人即被告莊永龍、何麗秋、上訴人吳紹楓上訴部分：

一、莊永龍、何麗秋上訴意旨略以：㈠扣案之莊永龍、何麗秋進口而交由久富浚企業有限公司（下稱久富浚公司）包裝之膠囊（即如原判決附表二編號11至15所示），經檢驗並無西藥成分，與其等遭扣案之膠囊樣品及吳紹楓、如原判決附表一所示藥局遭扣案之膠囊，其平均重量、總離子層析圖是否相同，關係吳紹楓是否自行製造販賣含有西藥成分膠囊之認定。原審未予鑑定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決以如其附表一所示藥局負責人警詢筆錄及吳紹楓提出之出貨單，資為莊永龍、何麗秋犯行之認定，然原審並未實際提示及告以要旨，自有違法。㈢本件查扣之偽藥無證據證明係莊永龍、何麗秋販賣予吳紹楓，且其等販賣膠囊予吳紹楓前曾檢驗未含西藥成分，莊永龍、何麗秋遭查扣之如原判決附表二編號11至15所示膠囊亦檢驗無西藥成分。況莊永龍、何麗秋以膠囊每顆新台幣（下同）八元出售吳紹楓，已經吳紹楓證述在卷，倘出售之膠囊有添加西藥成分，即無利潤可言。原判決就吳紹楓有利莊永龍、何麗秋之證詞未說明不採納理由，有理由不備違法。㈣吳紹楓遭查扣之膠囊係由華景生物科技股份有限公司（下稱華景公司）包裝，原判決以證人林意書、姜淑慧證述包裝過程未添加西藥，遽認「金百威膠囊」及「精力康膠囊」係莊永龍、何麗秋所出售，有認定事實未依證據之違法云云。上訴人吳紹楓上訴意旨略以：㈠證人洪錦華並未於審判中作證，且其於偵查中證述經辯護人主張無證據能力，原判決理由竟謂辯護人無意見，顯與卷內書狀及筆錄不符。再原審遽以該證人偵查中證述作為判斷基礎，踐行之訴訟程序及採證均非適法。㈡查獲之「金百威膠囊」及「精力康膠囊」雖均含有Vardenafil西藥成分，但是否足以影響人類身體結構及生理機能，而得認為屬藥事法第六條第三款規範之藥品，原審未調查說明，遽論以販賣偽藥罪刑，有違證據法則及理由不備。㈢吳紹楓送檢驗之項目並非僅特別針對樂威壯（Levitra ）之Vardenafil成分，有台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告可稽，原判決理由顯與卷內證據不相一致，有證據上理由矛盾違法及理由不備。又原審就上開事項未予調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣原判決理由就如何認定吳紹楓主觀上有營利之意圖，均未論敘說明，有理由不備之違法云云。

二、惟查原判決維持第一審論處莊永龍、何麗秋共同明知為偽藥而販賣、吳紹楓明知為偽藥而販賣各罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：莊永龍、何麗秋係在國內向不詳姓名人購入含有Vardenafil西藥成分之散裝膠囊，並以八十萬元價格出售十萬零五百顆予吳紹楓；吳紹楓委由華景公司將上開散裝膠囊打片及分裝成每一小盒四顆之「金百威膠囊」及「精力康膠囊」後，以每小盒約二九一．六元價格在如原判決附表一所示藥局寄賣；該附表一編號三五八、三五九、三六○所示藥局及吳紹楓遭扣案之「金百威膠囊」、「精力康膠囊」與莊永龍、何麗秋遭扣案之膠囊樣品經檢驗，均含有Vardenafil西藥成分，且屬同批膠囊；華景公司包裝之膠囊係莊永龍、何麗秋直接送交，亦無證據證明華景公司於包裝過程中，有在膠囊內添加其他成分之動機及行為，如原判決附表一所示藥局及吳紹楓遭扣案之「金百威膠囊」、「精力康膠囊」確係莊永龍、何麗秋出售；莊永龍、何麗秋、吳紹楓均明知購入之膠囊含有Vardenafil西藥成分，並有營利意圖；台北縣政府（已改制為新北市政府）衛生局民國九十六年十一月十九日北衛藥字第○九六○一五三二五號函、台灣檢驗科技股份有限公司食品實驗室－台北九十六年三月七日、九十六年七月二十六日檢驗報告、該公司超微量工業安全實驗室九十六年九月二十日檢驗報告、網頁資料均無從為莊永龍、何麗秋、吳紹楓有利證明；莊永龍、何麗秋遭扣案之如原判決附表二編號11至15所示膠囊，與其等遭扣案之膠囊樣品及吳紹楓、藥局遭扣案之膠囊，二者之平均重量、總離子層析圖是否相同，無鑑定必要；合法販售之含Vardenafil成分樂威壯膜衣錠市價為二、三百元，尚包括包裝、經銷等人事成本費用及利潤，原始藥品成本並不高，非合法製造之偽藥成本則更低，自不得依此遽認莊永龍、何麗秋不可能以每顆膠囊八元價格販賣予吳紹楓；莊永龍、何麗秋、吳紹楓所辯均無可採；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠莊永龍、何麗秋販賣予吳紹楓之膠囊既係向不詳姓名人購買，其來源非法不明，自無從遽認與扣案如原判決附表二編號11至15所示膠囊成分俱屬相同，莊永龍、何麗秋及其等辯護人請求以扣案如原判決附表二編號11至15所示膠囊為鑑定基準，已難認正確。莊永龍、何麗秋遭扣案之膠囊樣品及吳紹楓、如原判決附表一所示藥局遭扣案之膠囊，縱經鑑定該附表二編號11至15所示膠囊平均重量、總離子層析圖不同，尚不得證明莊永龍、何麗秋未販賣含Vardenafil西藥成分之膠囊，亦不得反證吳紹楓自行製造販賣含Vardenafil西藥成分之膠囊，故無再鑑定之必要。㈡莊永龍、何麗秋及其等之第一審辯護人於第一審提示吳紹楓提出之出貨單及原判決附表一所示藥局負責人警詢筆錄時，均稱沒有意見（見第一審卷三第六○頁反面、第六二頁反面），於原審提示調查時，莊永龍、何麗秋亦稱沒有意見（見第二審卷二第六三頁反面、第六四頁），其等辯護人復未表示異議，莊永龍、何麗秋指摘原審調查證據程序違法，即屬無據。㈢洪錦華於偵查中之證述，吳紹楓及其辯護人既未釋明該證詞有何顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自得為證據。又吳紹楓及其第一審辯護人於第一審雖曾聲請傳喚洪錦華詰問（見第一審卷一第一六二頁），然嗣復表示捨棄傳喚（見第一審卷一第一七一頁），應已捨棄該證人詰問權，且於原審復未再聲請傳喚洪錦華詰問，原審亦就洪錦華證詞踐行調查，程序自無違法。㈣查獲之「金百威膠囊」及「精力康膠囊」所含Vardenafil西藥成分，係屬樂威壯膜衣錠藥品之主成分，而樂威壯膜衣錠可治療成年男性勃起功能障礙，有行政院衛生署衛署藥輸字第○二三八○五號許可證在卷可稽（見九十七年度他字第二一三三號卷第三頁），屬藥事法第六條第二款規定可使用於治療人類疾病之藥品，莊永龍、何麗秋、吳紹楓販賣不詳姓名人未經核准而製造之含Vardenafil西藥成分膠囊，原判決論以販賣偽藥罪刑，並無違證據法則及理由不備。㈤原判決依憑台灣檢驗科技股份有限公司食品實驗室－台北九十六年三月七日、九十六年七月二十六日檢驗報告均未檢附照片，又該公司超微量工業安全實驗室九十六年九月二十日檢驗報告檢附照片所示膠囊，與吳紹楓及藥局遭扣案之膠囊，其色澤、顏色不盡相同，亦無品名及足以辨識之標示、特徵，以肉眼觀之無法得知內容物是否相同，均不能確認檢驗之膠囊為何及採樣自何處，而認無從判斷究否確為莊永龍、何麗秋販賣予吳紹楓而交付華景公司包裝之膠囊，台灣檢驗科技股份有限公司超微量工業安全實驗室九十六年九月二十日檢驗報告無從據為吳紹楓有利之認定。則原判決認定該項檢驗報告僅特別針對樂威壯（Levitra）之Vardenafil 成分鑑定，縱與卷內資料不符，仍無從據為有利吳紹楓之認定。㈥原判決理由貳、二、㈠已說明吳紹楓以八十萬元價格購買散裝膠囊十萬零五百顆後，委由華景公司以每四顆裝一小盒，再以每小盒約二九一．六元價格在如原判決附表一所示藥局寄賣。足見吳紹楓販賣「金百威膠囊」及「精力康膠囊」為有獲利，其主觀上有營利之意圖甚明，原判決尚無理由不備之違法。莊永龍、何麗秋、吳紹楓上訴意旨置原判決之論敘於不顧，再為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

參、檢察官上訴部分：

一、按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件莊永龍、何麗秋輸入禁藥罪部分，經第一審諭知無罪之判決，復經第二審法院判決予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官上訴意旨僅謂：㈠依莊永龍、何麗秋之陳述及進口報單內容，足見查扣之「金百威膠囊」及「精力康膠囊」係於九十六年一月，以「K－NATTO SOFTGELS」及「NATTO PLUS SOFTGELS」名義，自「EVERGROWTH LABORATO RIESU.S.A.CO.」進口，並於九十七年一月，以「BIO－GENTOS SOFTGELS」、「GENFORCE SOFTGELS」名義，自「Bioforce Nutraceuticals CO.U.S. 」進口，而在華貿行查扣之「金百威膠囊」及「精力康膠囊」外包裝，均有標註「Bioforce Nutraceuticals CO.U.S. 」、「美國製造進口」、「製造商：美國Bioforce Nutraceuticals CO. 」、「進口商：笙普國際有限公司」，莊永龍、何麗秋之自白即有補強證據足佐。又縱認以編號AW/BC/97/U237/1375號報單報關進口之膠囊部分不含Vardenafil西藥成分，亦難排除以編號AW/BC/96/U269/1362號報單報關進口之「金百威膠囊」及「精力康膠囊」均含有Vardenafil西藥成分之事實。再莊永龍、何麗秋明知進口之「金百威膠囊」及「精力康膠囊」均含有Vardenafil西藥成分，無法報關進口，故以「K－NATTO SOFTGELS 」及「NATTO PLUS SOFTGELS 」名義進口，此為一般人可理解之經驗法則。原判決認莊永龍、何麗秋輸入禁藥犯行不能證明，有適用證據法則不當、認定事實與證據不符、理由矛盾、違背經驗法則之違法。而對於原判決究竟有何所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等情事，並未具體敘明，難謂符合上揭之法定要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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