最高法院一○二年度台上字第三一二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第三一二號

上訴人

夏皆發

選任辯護人

吳春生律師

選任辯護人

黃培鈞律師

上訴人

李坤松

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年十月十八日第二審判決（一０一年度上訴字第八０二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第九一五、三一六０、一六二六一、三五七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、李坤松販賣第二級毒品及夏皆發部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人李坤松有原判決事實欄所記載販賣第二級毒品甲基安非他命予黃湘尹、吳文聖、阮恩羚共七次之犯行，上訴人夏皆發亦有同時販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命、硝甲西泮（即一粒眠）予蔡阜均（被訴販賣第二級毒品，業經原審判決無罪確定）、謝誠峰（已於民國一００年三月八日死亡）之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於李坤松販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論李坤松以如原判決附表一「處刑」欄所示之罪刑；並維持第一審關於夏皆發部分，依想像競合犯從一重論夏皆發以販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回夏皆發在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就夏皆發犯罪部分，並經綜合蔡阜均、謝誠峰於警詢、偵查中之指證，佐以卷附內政部警政署高雄港務警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等卷內資料，並參酌夏皆發甫到案時，在警詢中供稱：伊認識謝誠峰，但不認識蔡阜均，與其等無仇恨或糾紛等語，及蔡阜均、謝誠峰均明確指出夏皆發即為其等所稱販賣毒品之綽號「黑油」之人，並帶同承辦警員至夏皆發位於高雄市三民區鼎山街租住處查緝，而夏皆發於警員到達時，經在場友人柯宏璋通報，即由三樓窗戶脫逃，此為夏皆發於偵查中所自承，並據在場目擊之證人柯宏璋、林威甫於警詢中證述屬實，足見夏皆發心虛之情，蔡阜均、謝誠峰對於夏皆發販賣毒品之指證，應屬非虛各等情，本於推理作用，審認明確。對於夏皆發否認犯行所辯：蔡阜均、謝誠峰可能為了減刑才指證其販賣毒品等語，及蔡阜均嗣於審判中作證時翻異前詞，於第一審改稱先前所陳，均為已經死亡之謝誠峰授意所為，並於原審補稱：伊在警詢筆錄所述內容，都是謝誠峰叫伊這樣講的各等語，認均非可採，亦予以論述及指駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。且就李坤松販賣毒品犯行之量刑部分，已說明其審酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，無何逾越法律規定範圍或濫用權限等違法情事。又蔡阜均、謝誠峰指證夏皆發販賣毒品，有上述其餘卷內事證可為佐憑，堪信真實，原判決復已說明其等於警詢、偵查中之供述何以具證據能力之依據及理由（見原判決理由

甲、壹、二至五所載），乃採為論罪依據，於法自無違誤。是從形式上觀察，原判決關於李坤松販賣第二級毒品及夏皆發部分，均無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨：

㈠、李坤松（關於販賣第二級毒品）部分：原判決未審酌李坤松犯罪後已坦承犯行、供出來源，態度極佳，犯罪情節輕微，且教育程度不高，經濟困窘，母親罹癌不久於人世，及其年齡、智識程度、職業、品性等情形，所為量刑實屬過重等語。

㈡、夏皆發部分：

⑴原判決有理由不備、理由矛盾之違法：①謝誠峰於警詢之指證夏皆發販賣毒品，與蔡阜均於第一審之證述不符，顯屬不實，原判決置此不論，仍認其有證據能力，並就蔡阜均之前後證詞割裂評價。②蔡阜均、謝誠峰之證詞，均無其他補強證據，蔡阜均之供述並前後不符，卷內亦無蔡阜均所稱綽號「黑油」男子打電話給伊之電話號碼、通聯紀錄、監聽譯文等，真實性可疑，原判決仍採為論罪依據。⑵蔡阜均、謝誠峰於警詢、偵查中之證詞，均未於審判期日經夏皆發踐行詰問程序，不具證據能力，原判決予以採取，又未說明何以具有較可信之特別情況或無顯有不可信之情況，而合於傳聞法則例外之規定，有理由不備及違背證據法則之違法。⑶夏皆發請求調查蔡阜均、謝誠峰與夏皆發分別為警查獲扣押之毒品純度是否相同，及前者包裝上有無夏皆發之指紋，以明瞭是否確為夏皆發所販售，原審未為查明，有調查職責未盡之違法等語。

三、惟查：所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。夏皆發販賣毒品之犯行，業經原判決依據上述卷內證據資料，審認明確，至於蔡阜均、謝誠峰為警查獲扣押之毒品，原判決並未認定確屬夏皆發所販售，其與夏皆發為警查扣之毒品，純度是否相同，及前者包裝上有無夏皆發之指紋，即難謂得據以推翻該所確認之事實，而為不同之認定，自不具調查證據之必要性，原審未就各該部分為無益之查證，要無違法。夏皆發此部分上訴意旨所指摘，與得執為第三審上訴理由之違法情形，並不相適合。經核李坤松上開上訴意旨及夏皆發其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

乙、李坤松持有第二級毒品大麻部分按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人李坤松持有第二級毒品大麻部分，第一審判決係依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，原判決予以維持，駁回李坤松該部分在第二審之上訴；查該罪之最重法定本刑為二年以下有期徒刑，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，李坤松亦對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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