最高法院一○二年度台上字第三二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第三二七號

上訴人

梁宣詠

選任辯護人

李詩皓律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年九月三日第二審更審判決（一０一年度上更

㈠字第一四七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署＜已更名為台灣新北地方法院檢察署＞九十九年度偵字第五九七０、五九七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即關於民國九十八年十二月二十九日、九十九年一月下旬某日販賣第三級毒品）部分：此部分原判決撤銷第一審關於上訴人梁宣詠如其事實欄一、㈠、

㈡，即於九十八年十二月二十九日、九十九年一月下旬某日販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）部分科刑之判決，改判仍論以販賣第三級毒品（均為累犯）二罪，並為相關從刑之諭知，固非無見。

惟查：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又科刑之判決書，須將認定之事實詳為記載，然後說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；倘理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，如事實之記載與理由之敘述不相符合，或前後理由之說明互生齟齬，則屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決認定上訴人有此二部分犯行，係以證人王誌漢之證言及相關監聽譯文，及「觀諸證人王誌漢迄查獲時仍不知被告住居所…至被告當時所使用之行動電話，除經監聽之0000000000號外，並有警方查獲時所查扣易付卡0000000000號…；另證人王誌漢除經監聽到與0000000000號通聯之0000000000號外，亦有使用另支0000000000號…，則證人王誌漢前稱伊在12月29日跟他買毒品的通聯紀錄可能在他的別支電話裡等語，尚非無據，況被告前亦已坦承該段期間確有進行毒品愷他命之交易，故此通訊監察紀錄未完備之處，自不足為被告有利之認定。」然上訴人已否認有此二部分販賣愷他命犯行，而就九十八年十二月二十九日販賣愷他命部分，原判決引用之九十八年十二月二十八日監聽譯文內容為：「（王誌漢）：喂！我問你喔！現在外面100 可以拿多少？」、「（梁宣詠）：現在100 喔！差不多36…34那邊吧！」、「（王誌漢）：1 顆呢？」、「（梁宣詠）：30出頭…」、「（王誌漢）：好！」、「（梁宣詠）：怎樣？」其交談內容，似僅在探問價格，即上訴人與王誌漢亦均陳稱此係詢問價格情形等語（偵查卷第一七七、三七八頁）。再依九十九年一月一日下午五時三十四分許監聽譯文內容：「（梁宣詠）：在哪裡？（王誌漢）：家裡啊！（梁宣詠）：啊，有嗎？（王誌漢）：現在還沒有，我在等人家電話啦！」亦無從據認該次交易業已完成。而就九十九年一月下旬某日販賣愷他命部分，王誌漢於偵查中係證稱「上次的十二月二十九日至二月間沒有Ｋ他命可以賣給我」，嗣再稱「…我想起來…我記得這通電話的前幾天我應該用別支電話或碰面有跟他用新台幣（下同）3萬3、4千元買Ｋ他命100公克」等語（偵查卷第三八０頁），前後所述不一，是否屬實已有可疑。

而原判決引用之九十九年二月一日下午五時三十一分許簡訊內容為：「（梁宣詠發簡訊）老大晚上一定要弄2、3萬給我」；翌（二）日下午六時三十五分許監聽譯文為：「（梁宣詠）：在哪裡？（王誌漢）：我現在在家裡啊！我等小B 一起來啊！（梁宣詠）：差不多幾點？（王誌漢）：大概9 點前吧！（梁宣詠）：好！（王誌漢）：啊…可不可以不要像上次那種啊？（梁宣詠）：像上次？（王誌漢）：就這次這個啊！（梁宣詠）：全部都是這種的！（王誌漢）：這是台灣的咧！（梁宣詠）：不是啦！（王誌漢）：是啦！大仔！（梁宣詠）：跟你說不是啦！看你要嗎？

（王誌漢）：全部都這個的啊？（梁宣詠）：嗯！（王誌漢）：等小B 過來我就拿過去給你了！你難道沒辦法多拿嗎？（梁宣詠）：多拿啊…」，其內容雖有提及「不要像上次那種」，但所言「上次」究指何時？該譯文內容就此次交易日期、時間，尚難遽予補強。上訴人雖陳稱有於九十八年十一月、九十九年一月中旬受王誌漢委託代為購買愷他命（第一審卷第六三頁背面），但其所述交易日期與此部分亦非完全一致。原判決既認「王誌漢前稱伊在12月29日跟他買毒品的通聯紀錄可能在他的別支電話裡等語，尚非無據。」但未敘明其論斷之依據，已有判決不備理由之違背法令。又本件是否確有上訴人所使用之0000000000號行動電話、王誌漢使用之0000000000號行動電話通聯紀錄或繳費資料可供證明？否則王誌漢既不知上訴人住居所，苟未經聯絡，二人如何見面、交易？如何據以論斷王誌漢此部分陳述內容確屬真實？此部分原審未予調查、釐清即遽為判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決另以王誌漢陳稱「98年12月29日下午5時50分監聽譯文的對話內容是伊向梁宣詠詢問100公克的愷他命要多少錢等語」（原判決第六、七頁）部分，與卷內所附監聽譯文時間不相一致，亦有瑕疵。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，因上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此二部分仍有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人於九十九年二月八日販賣愷他命犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品（累犯），處有期徒刑五年四月，並為相關從刑之諭知，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人所辯係受託購買愷他命云云，王誌漢於第一審改稱，認係虛構卸責及迴護、附和之詞，要無足採，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，此部分並無違法情形存在。

上訴意旨雖以：（一）、依九十九年二月五日二十一時五十五分許、同日二十三時四十分許監聽譯文，王誌漢似與上訴人約定於當日前往購買愷他命，而非原判決認定之九十九年二月八日，原判決此部分認定顯與證據不符，而有卷證理由矛盾、判決不備理由之違誤。（二）、依九十九年二月七日二十一時三十六分許監聽譯文，上訴人僅催促王誌漢返還積欠之金錢，未約定買賣愷他命之數量、金額、地點等，至九十九年二月八日十九時十七分許監聽譯文間，亦未有其他通訊聯絡，上訴人如何預知並完成該次交易？原判決遽依王誌漢此部分證言為不利上訴人之認定，亦有與卷附證據及經驗法則不符，而有證據矛盾之違背法令等語。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。上訴意旨所指九十九年二月五日二十一時五十五分許監聽譯文部分，乃九十九年二月八日十八時三十九分許之誤，原判決已予說明。並依據卷附九十九年二月五日晚上九時五十五分許、同晚十一時四十分許、同月七日晚上九時三十六分許、同月八日晚上六時三十九分許、七時十七分許監聽譯文，依序說明二月五日、七日之對話明顯可見王誌漢向上訴人詢問是否還有毒品，上訴人則要求王誌漢須先清償部分欠款，此與王誌漢之證詞相符，可知王誌漢所證信而有徵。再依二月八日二次監聽譯文，王誌漢與上訴人約定及動身前往上訴人處拿取物品（即愷他命），而無關清償欠款。此均屬事實審採證、認事職權之合法行使，核與經驗法則、論理法則亦無違背，自不得任意指為違法。況上訴人與王誌漢既已見面交易，其毒品數量、金額、地點等，自無庸再行約定，乃屬當然。此部分上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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