最高法院一○二年度台上字第三三五三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三三五三號

上訴人

潘俊宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年六月六日第二審判決（一０一年度上訴字第三五七一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一０一年度偵緝字第五六、五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第二級毒品部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人潘俊宏販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪，共七罪，均累犯，各處有期徒刑三年八月，並為相關從刑之宣告。固非無見。

惟查：證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。毒品危害防制條例第十七條第一項規定：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。依卷內資料，上訴人於警詢及偵查中供稱其毒品係向張偉麟購買，於警詢中並指認張偉麟之照片（見一０一年度偵緝字第五七號卷第二四至四四頁、第一審卷第一二三至一三０、一四九、一五０頁）。又內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊刑事組警員蘇俊利於第一審證述：上訴人供出張偉麟部分還在偵查中，因為上訴人所提供的上游非常狡猾，目前尚在偵查中，尚未移送偵辦等語（見第一審卷第一一０頁）；而原審函詢內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊關於張偉麟偵辦或移送情形結果，據函覆以：上訴人所供出之上游對象張偉麟仍在偵查中等語。有該大隊民國一０二年二月一日保三壹警刑字第0000000000號函在卷可稽等語（見原審卷第八一頁）。另依原審卷內一０二年一月十七日列印之張偉麟之前案紀錄表載有：「毒品防制條例案，基隆地檢一０二年偵字第四二號一０二年一月二日偵查分案」（見原審卷第七七頁背面）。據此，應足認確有張偉麟其人，由警方依上訴人之供陳而追查中；且張偉麟已有毒品危害防制條例案件，於台灣基隆地方法院檢察署以一０二年度偵字第四二號案由檢察官偵查中。至於是否有相當之證據足以合理懷疑張偉麟係提供毒品予上訴人？其偵查進度如何？則尚屬不明。此攸關上訴人是否合於毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定之適用，自應予查究明白。原審未進一步調查確認，而竟依憑上開警員蘇俊利之證詞及內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊函文所載，遽謂：上訴人雖供出其毒品來源係張偉麟，惟並未因而破獲，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，即欠缺先後及相當之因果關係，自無從適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減輕其刑或免除其刑云云（原判決第二五頁第九至二三列）。自嫌速斷，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。上訴人執以指摘，並提出台灣基隆地方法院檢察署一０二年六月十九日基檢達誠一０二偵四二字第一三二０四號函主旨載以：「本署偵辦一０二年度偵字第四二號被告張偉麟涉嫌販賣安非他命予潘俊宏，尚在偵查中，將於近日內偵結。」為憑，即難謂為無理由。且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。應認原判決關於販賣第二級毒品部分均有撤銷發回之原因。

二、轉讓禁藥部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人以犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共三罪，均累犯，各處有期徒刑四月部分之判決，駁回檢察官在第二審之此部分上訴。

上訴意旨略稱：上訴人前因毒品等案件於九十七年六月二十日發監執行，九十九年十二月二十七日假釋出監，假釋期滿日為一００年九月二十日，嗣因於假釋中故意更犯他罪，受有期徒刑以上刑之宣告，經撤銷假釋後，於一０一年八月三十一日入監執行殘刑。本案之犯罪在一００年八月，係在假釋期間，不能論累犯，原審未予詳查，遽依累犯加重其刑，自屬違法等語。

惟查：原判決係以上訴人前因持有第一級毒品罪，經台灣基隆地方法院以九十二年度基簡字第七三一號判決判處有期徒刑五月，於九十二年十月十三日確定（下稱甲案）；又因連續施用第二級毒品案件，經台灣基隆地方法院以九十二年度易字第一００號判決判處有期徒刑一年，經原審法院以九十二年度上易字第三六三八號判決駁回上訴確定（下稱乙案）；又因贓物、竊盜及妨害公務案件，經台灣基隆地方法院以九十二年度訴字第五二二號判決分別判處有期徒刑三月、十月、一年，應執行有期徒刑二年，經原審法院以九十三年度上易字第一０八六號判決駁回上訴確定（下稱丙案）。上開甲、乙、丙案件嗣經原審法院以九十三年度聲字第一一九七號裁定合併定應執行有期徒刑三年三月確定，於九十三年一月九日入監，九十五年九月二十日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於九十六年二月十七日保護管束期滿，其所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。資為論上訴人於一００年八月間犯本件轉讓禁藥罪共三罪以累犯之依據，並無違誤。上訴意旨執其另外犯罪之執行情形，徒憑己見，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。其關於轉讓禁藥部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又關於轉讓禁藥罪並無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用，上訴人是否供出毒品來源部分，即不足資為此部分撤銷發回之理由，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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