最高法院一○二年度台上字第三三六一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三三六一號

上訴人

李湖丕

選任辯護人

呂康德律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年五月二十九日第二審判決（一０二年度上訴字第三七五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第四九０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人李湖丕有如其事實欄所載之共同連續犯經辦公用工程舞弊犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人共同連續犯經辦公用工程舞弊罪刑（處有期徒刑），從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：原判決未說明認定上訴人所收受之新台幣四萬元係屬與徐騰岳等人分配犯罪所得之依據，復認上訴人應就其他共同正犯犯罪所得負連帶追繳責任，其理由不備且違背法令；原判決對上訴人所宣告之刑度重於共同正犯劉明溪，有違平等原則云云。按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人之自白，證人劉明溪、馮輝文、吳賢智、林興宗、王德鈐、黃聖勻、翁銘俊、林金典、曾水本之證述，佐以桃園縣中壢市公所道路警示系統工程及安全島警示系統工程兩件工程之預算書、簽呈、各次投標、開標、得標、驗收及工程款給付等相關文件等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷及說明上訴人因本案道路警示系統工程所收受之款項，非「廠商」自工程款中扣取而為給付，亦非「廠商」所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬，均係其等犯罪計畫中之犯罪所得分配之結果，自非「回扣」或「賄賂」性質，原判決因而認定上訴人確有犯共同連續犯經辦公用工程舞弊之犯行，其與徐騰岳等人係成立共同正犯，就其等所得財物，依法應諭知連帶追繳，並發回被害人桃園縣中壢市公所，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無違背法令之處。又刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為應由正犯各負全部責任之理論。惟共同正犯間並非必須科以同一之刑，仍應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節為各正犯量刑輕重之標準。其個案量刑裁量權之行使，苟無相差懸殊而悖於公平、比例原則之情形，尚難遽指為違法。原判決已說明審酌上訴人為中壢市公所工務主管，不思公正執行職務，出於貪慾，結合不肖民意代表及廠商，圖謀利益，恣意浪費公帑，為無益之公共建設，兼衡其犯罪個人實際所分得尚輕，坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪動機、目的、犯罪情節等一切情狀，而量處有期徒刑二年六月，自無違背比例原則、平等原則及罪刑相當原則。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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