最高法院一○二年度台上字第三六四一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三六四一號

上訴人

鄭立德

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年六月二十八日第二審判決（一０二年度上訴字第四七一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵緝字第一一九七號、一０一年度蒞追字第一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人鄭立德共同製造第二級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑二年二月），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人之自白，證人即共犯黃俊凱（另案判處罪刑）以及出借實驗室供黃俊凱使用之薛仲延之陳述，卷附元智大學元智二館2401實驗室平面圖、查獲現場照片、黃俊凱書寫之製毒流程筆記、法務部調查局民國一０一年五月十八日調科壹字第00000000000 號鑑定書暨檢驗結果表、扣押物品照片、通訊監察譯文，及黃俊凱遭查獲扣案如原判決附表一所示甲基安非他命一包及附表二所示製造甲基安非他命所用之物等證據，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有如其事實欄所載之犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則，不能任意指為違法。又犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，本件依原判決所認定之事實，上訴人既與黃俊凱基於共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由上訴人交付原料並備妥所有器材、次原料及試劑，並交付甲基安非他命供黃俊凱確認比對，且由具有化工專業知識之黃俊凱於實驗室內開始製造，自已著手於第二級毒品之製造。而不能未遂，依刑法第二十六條規定，須其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，始足當之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。上訴人及黃俊凱雖有將「苯基乙基酮」誤為其同分異構物「苯基丙酮」，而將「苯基乙基酮」作為主原料，致未能製出甲基安非他命成品，但此係因「苯基乙基酮」與「苯基丙酮」不易區分，上訴人於交付時已告知黃俊凱其所交付者為「苯基丙酮」，顯然其二人均知悉甲基安非他命之先驅原料為「苯基丙酮」，其等之行為非無危險，上揭誤認「苯基乙基酮」為「苯基丙酮」之錯誤，僅屬製造第二級毒品甲基安非他命過程中，因一時、偶發之誤取而未發生犯罪結果之障礙未遂，而非不能未遂，原判決已於理由貳、一之㈡說明綦詳（見原判決第六至一一頁），經核於法並無違誤。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，稱其與黃俊凱尚未著手製造甲基安非他命，縱認已經著手，亦屬不能未遂云云，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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