最高法院一○二年度台上字第四三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第四三五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

林秉弘（原名林盛哲）

　　　　　　莊宜臻（原名莊冠美）

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年七月三十一日第二審更審判決（一○○年度重上更㈢字第一二九號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第七四○二、七四四八、一○○九○、一四五八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決事實認定：被告林秉弘（原名林盛哲）係興玉；耿正及亞力工程等三家有限公司（下僅以公司特稱名之）實際負責人，另被告莊宜蓁（原名莊冠美）為其特別助理。因興玉公司已經繳交高額履約保證金，承接大量土方訂單，為避免違約，必須儘速申准台南縣（現已改制為市，下仍依舊制記載）政府發給土石採取許可證，乃委託經營上久工程顧問有限公司（下稱上久公司）之郭建志（業經判刑確定）代辦，郭建志建議規避環境影響評估，採化整為零之小面積、多事主方式處理，並借用土木技師蔡國正（已經處分不起訴）名義提出申請，明知依規定所需附具之土石採取計畫書，其內之預定採取土方數量表應按實測圖覈實計算，竟出於共同行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，連續於民國八十五年三至七月間，先後多次由郭建志虛偽登載耿正、興玉及亞力公司之各土石採取場設計案，浮報預定申請採取之土方數量，詳情如原判決各附表所示，連同土石採取申請書、計畫書、水土保持計畫書等文件，向台南縣政府提出申請、核發土石採取許可證，足以影響台南縣政府及經濟部礦物局審查之正確性等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處林秉弘、莊宜蓁共同連續犯行使業務不實文書罪刑。固非無見。

惟查：按法官曾為被告之辯護人者，應自行迴避，不得執行職務，觀諸刑事訴訟法第十七條第五款規定甚明。本件原審陪席法官楊清安於民國八十九年間，曾擔任律師，接受被告林盛哲、莊冠美（現分別更名為林秉弘、莊宜蓁）之委任，係其等於偵查及第一審之選任辯護人，有該委任狀在案可徵（見第一○○九○號偵查卷第六十三頁；第一審卷第一宗第五十五頁），嗣因故於第一審審理期中解除委任（見第一審卷第二宗第二五七至二五九頁），然為維持裁判之公正與司法之信賴，仍應自行迴避。詎復參與審判，當然違法，且影響於判決。檢察官上訴意旨執以指摘，洵非無理由，應認原判決尚具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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