最高法院一○二年度台上字第四六八六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四六八六號

上訴人

鐵振宇

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　黃慧仙律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年七月十六日第二審判決（一０二年度上訴字第一四一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第二五七四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人鐵振宇有如其事實欄所載之販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命之犯行，已詳敍認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由。並對上訴人所辯各語，如何不足採取，均已依據卷內資料，予以指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人販賣第二級毒品（依刑法第五十九條規定酌減其刑，處有期徒刑四年）一罪刑。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：原判決未調查上訴人是否有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯情形，未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，復以推論方式認上訴人係意圖營利而販賣第二級毒品，有調查未盡及理由不備之違誤云云。按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人自承有於網路聊天室刊登即時訊息，與鍾予軒、陳星安、梁書豪等人聯繫邀約，並在住處交付搖頭丸及愷他命之自白，證人鍾予軒、陳星安、梁書豪之證述，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定上訴人確有以一行為販賣第二級毒品（予鍾予軒）、第三級毒品（予鍾予軒、陳星安、梁書豪）之犯行，已敍明其取捨證據及認定事實之心證理由。復說明雖無從查得上訴人販賣獲利之具體金額，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將之轉讓他人而甘冒再次購買時，有被查獲移送法辦危險之理，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪認上訴人有從中賺取差額利潤營利之意圖，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，上訴人顯係意圖營利而販賣毒品搖頭丸及愷他命，因而認定上訴人確有上揭所載犯行，已敍明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則。又卷查上訴人固於原審審判期日，庭呈毒品來源之上游資料（見原審卷第五五頁背面），然僅係網路之對話，並非提供上游販毒者之姓名、年籍或其他足資辨別之特徵，原審無從就此為調查，自無調查未盡之違法可言。上開及其他上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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