最高法院一○二年度台上字第五九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第五九一號

上訴人

陳宗祺

選任辯護人

黃暖琇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月十三日第二審判決（一○一年度上訴字第二三八○號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度毒偵字第一七五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人陳宗祺以施用第一級毒品罪（累犯，處有期徒刑八月）部分之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，已敍明其憑以認定之證據及理由，有卷附證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：伊係於同一時間、同一地點施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，否則亦屬包括一罪之集合犯，原審未察，即認上訴人係各別施用而予以分論併罰，自有違誤等語。

惟查：證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑上訴人於警詢、偵查、第一審及原審審理之自白，及卷附新竹巿警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人確有於上揭時、地施用第一級毒品海洛因一次等情。所為證據之取捨及判斷，核無違誤。原判決並詳為說明上訴人係將海洛因滲水後以針筒注射之方式施用，另將甲基安非他命置於吸食器內，再以火燒烤施用，上訴人係分別非法施用第一級毒品、第二級毒品等情，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。其推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。上訴意旨徒以相同理由，置原判決所為明白論斷於不顧，再事爭執，自非合法之第三審上訴理由。又所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯、常業犯……等是。本件上訴人所犯分別施用第一級、第二級毒品各一罪，罪名不同，構成要件相異，而其施用時間亦先後有別，兩行為顯具獨立性，而為刑法上數行為，無從概認屬一行為之數次舉動，不能論以集合犯，亦即立法者並未預定施用第一級、第二級毒品罪間之本質，具有數個同種類行為反覆實行之性質，故上訴人本件所為並不符合集合犯之要件。上訴意旨指稱上揭分別施用第一級、第二級毒品之犯行，應依集合犯理論論以一罪云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨均非依據卷內資料為原判決具體違背法令之指摘，徒憑己見仍執陳詞，漫指原判決不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，上訴人關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決另維持第一審論上訴人犯施用第二級毒品罪部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人提起本件上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，其復就此部分一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

ｍ