最高法院一○二年度台上字第六四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第六四九號

上訴人

江俊育

選任辯護人

邱鎮北律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月十六日第二審判決（一○一年度上訴字第一七六三號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第一九○一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決關於上訴人江俊育部分事實認定略為：上訴人綽號「阿強」，明知愷他命係列管之第三級毒品，不得非法運輸。

因詹聖雄（此人部分先經判刑確定）受李承縉（係台灣逃亡中國大陸之通緝犯；檢察官另案偵辦；綽號「阿弟仔」）之邀，同意與年籍姓名不詳、綽號「劉哥」之人，共同以愷他命夾藏於快遞貨物內之方式，將毒品私運入台，詹聖雄負責擔任在台簽收貨物之角色。民國一○○年七月八日，果然利用未組裝之自行車架夾藏愷他命（驗餘淨重九九○一．一公克），外包以大型木箱，自大陸地區起運，經香港，由國泰航空公司CX－0466號班機運抵我國桃園國際機場，存入倉儲快遞進口貨物專區之貨運站內。上訴人則於同年、月十日，在中國廣東省虎門地區，受「劉哥」之邀，而與上揭諸人基於共同運輸第三級毒品之犯意聯絡，約由上訴人擔任在台從詹聖雄之手接運毒品之角色，事成可獲酬新台幣（下同）十萬元。翌（十一）日，上揭貨物經詹聖雄委託不知內情之報關行人員申報進口通關，遭以Ｘ光「注檢」，發覺有異，會同報關人員及調查人員開箱，赫然發現愷他命，次（十二）日上午，仍由快遞公司人員聯繫詹聖雄，在詹家順利逮捕詹聖雄。詹聖雄於是自願配合，利用李承縉先前提供之手機，報告李承縉已辦竣簽收貨物事宜，李承縉以另行動電話指示詹聖雄處理後續工作；（當日入境台灣之）上訴人亦以自己手機聯繫李承縉，得悉收貨完成；於此稍前，另有不詳此情，但由李承縉安排接運同批貨內夾藏大陸銀聯卡之劉珂成（按在大陸時，曾因李承縉介紹和上訴人相認識；上揭銀聯卡經鑑定悉屬真卡，檢察官查無其犯罪證據，予以處分不起訴）聯繫詹聖雄，並約定接貨地點，「劉哥」復打電話給上訴人，確認上訴人已知此接貨地點。同日二十時五十分許，上訴人搭坐劉珂成所駕汽車抵達約定之桃園縣桃園市國際路二段亞洲高爾夫球練習場，為調查人員當場捕獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人以共同運輸第三級毒品（既遂）罪刑。固非無見。

二、惟查：二人以上共同實行犯罪之行為者，刑法第二十八條所以規定皆為正犯，係因正犯被評價為直接之實行行為者，基於共同犯罪之意思，分擔實行犯罪行為，其一部實行者，有利用他人之部分行為，充足整個犯罪構成要件，應視其完成不法之內涵，而同負全部責任。學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前之先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用，而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用，除非後行為者係以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者外，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任。至於此犯罪之謀議，因後行為者並未參與構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議。上訴人在調查單位詢問時，係謂：我於今日（即一○○年七月十二日）下午三時許回到台灣，機票之費用係「劉哥」幫我支出，三時四十分辦理出關完畢，晚間六時許，我在中壢市忠孝路劉珂成住處與他見面會合，約在晚間七時四十分左右，綽號「阿雄」的男子（按指詹聖雄）打電話給劉珂成，約他在亞洲高爾夫球場見面，拿信用卡和愷他命（見偵查卷第三十頁正面）。果若無訛，則上訴人在中國大陸受邀參與此次運輸毒品之事，似未先與身在台灣之詹聖雄合謀，原判決於事實欄認定、記載其二人之間有共同運輸第三級毒品之犯意聯絡（見原判決第二頁倒數第十一至十四行），理由內亦僅直接記敘此文，卻未具體說明所憑如此認定之依據，已嫌理由欠備。又原判決既認系爭愷他命，業於一○○年七月八日運抵台灣，寄存桃園貨運站（見原判決第二頁第十至十八行），上訴人遲於同年、月十日始受邀，應允負責「在台灣地區自詹聖雄處接運愷他命」（同上頁倒數第十一至十四行），其就既成之條件加以利用之情形為何？是否於此之前，其實早有同謀之情？否則於台灣地區之運輸部分尚未完成，原判決遽依共同運輸第三級毒品既遂罪名予以論擬，非無查證未盡及理由不備之違失。再上訴人已直言其事成可獲報酬十萬元，原判決固亦同此認定，然而既另有「劉哥」代付機票之情，此部分似亦屬於報酬之一部分，原判決疏未併予處理，不無瑕疵可指。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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