最高法院一○二年度台上字第八一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第八一三號

上訴人

詹春泉

上訴人

曾豊裕

共同選任辯護人

黃厚誠律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十二月十三日第二審更審判決（一○一年度重上更㈡字第一○○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一四一六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件上訴人詹春泉、曾豊裕上訴意旨略稱：㈠原判決未查明證人Ａ（姓名、年籍詳卷）是否有滯留國外或所在不明致無法傳喚之情形，復未審酌其審判外陳述當時之外在環境因素，說明有何較可信之特別情況且為證明犯罪事實所必要者，遽認該證人之審判外陳述有證據能力，即有違反證據法則及有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡原判決認上訴人等共同販賣計十一塊海洛因磚予Ａ，判決主文卻僅諭知沒收銷毀扣案海洛因磚十塊，復未說明另該一塊海洛因磚無須沒收銷燬之理由，顯有判決理由矛盾及理由不備之違法。又檢察官僅起訴上訴人等運輸、販賣十塊海洛因磚之事實，至原審所認之第十一塊海洛因磚係上訴人等先前基於不同犯意所販售，與檢察官起訴事實不具有連續犯之裁判上一罪關係，原判決併予審判，即有未受請求事項予以判決之違法。㈢上訴人等經檢察官事先同意，於偵查期間提供其他販賣毒品案件情資，供述其犯罪之相關網絡，使檢調單位因而偵破該等販毒犯罪，已符合證人保護法第十四條第二項要件，原判決未予適用，即有不適用法則之違法云云。

惟查：

㈠本件原判決綜合上訴人等之部分自白、證人Ａ於警詢時之證言、證人謝佳宏之證詞、卷附法務部調查局鑑定通知書、台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第七九○四號、九十一年度偵字第二一四、一五五四號不起訴處分書及扣案海洛因磚等全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人等共同連續販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品各罪刑（詹春泉處有期徒刑三年十月，曾豊裕處有期徒刑三年八月，並均為相關從刑之宣告），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等所辯其等僅構成幫助販賣第一級毒品罪，或曾豊裕對於詹春泉販賣一塊海洛因磚予Ａ部分並不知情各等語認非可採，詳予說明論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。且查：證人Ａ於另案警詢中之陳述，如何具有證據能力等情，原審已於判決理由中闡述甚明（見原判決第三頁，理由壹之一），上訴意旨徒就原審已說明論斷之事項再為爭執，殊非適法之上訴第三審理由。而上訴人等於原審最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人等及其辯護人最後尚有何證據請求調查，上訴人等及其辯護人均答稱：「沒有」，並未聲請原審傳喚何人，或聲請為如何之調查（見原審更㈡卷第九二頁反面）。而本院為法律審，上訴人等在本院又為此爭執，自非第三審上訴之適法理由，亦難認有何應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡證人保護法第十四條第一、二項雖皆係證人刑事豁免之規定，但除應同須具備經檢察官事先同意（不限書面）、證人於偵查中之供述及供述之內容與犯罪之追訴有因果關係之要件者外，二者在適用及法律效果上仍有不同。前者（第一項）應予豁免之證人，必須本身為同法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人（本案正犯或共犯），且其所適用之範圍，須以同法第二條所列之刑事案件為限；後者（第二項）得予豁免之證人，則須與第二條所列刑事案件之正犯或共犯有前、後手或相關犯罪網路之關係，但以不具第二條所列刑事案件之正犯或共犯為必要（非本案正犯或共犯），而其所適用之範圍，則不論是否為第二條所列之刑事案件，均有適用，祇須所供述他人之犯罪情節或法定刑較重於其本身之罪，即為已足。又符合證人保護法第十四條第一項之要件者，檢察官固得建議法院就該證人因供述所涉之犯罪，為「減輕或免除其刑」之判決，但究為「減輕其刑」或「免除其刑」，權屬法院，檢察官並無決定之權；至該當於同條第二項之要件者，檢察官則得參酌其犯罪情節之輕重、被害人所受之損害、防止重大犯罪危害治安之重要性及公共利益等事項，而為起訴與否之裁量，非必以不起訴處分為限。本件姑不論上訴人等是否符合證人保護法第十四條第二項之規定，檢察官斟酌前述犯罪情節之輕重等事項後，既予以提起公訴，原審因而依法審理、裁判，自難指為違法。

㈢本件扣案海洛因磚僅為十塊，雖上訴人等另外販賣海洛因磚一塊予Ａ，Ａ並於交付予蕭英偉時被當場查獲，但該塊海洛因磚，已於蕭英偉違反毒品危害防制條例一案中宣告沒收銷燬（本院九十三年度台上字第一一五九號判決），原判決因而僅將本件扣案海洛因磚十塊諭知沒收銷燬。則原判決雖未詳細說明蕭英偉買受之該塊海洛因磚未予沒收銷燬之理由，而有微疵，但於判決本旨不生影響；且按被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益請求救濟者，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理。是原判決縱疏未對另案所扣之一塊海洛因磚諭知沒收銷燬，其未諭知沒收銷燬，對上訴人等自屬有利，茲上訴人等主張上述海洛因磚應諭知沒收銷燬云云，自係為其自己之不利益而提起上訴，顯與為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈣原判決已敘明上訴人等上開販賣海洛因磚一塊予Ａ既遂部分之犯行，雖未經公訴人提起公訴，然此部分犯罪與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應併予審理（見原判決第九頁），該說明核無違法可言。上訴意旨徒憑己見，指摘原判決該部分有未受請求之事項予以判決之違法云云，係就原判決已經調查說明事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈤其餘上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄加指摘為違法，且猶執陳詞，為單純之事實爭執，不能認已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其等之上訴為違背法律上之程式，皆予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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