最高法院一○二年度台上字第八八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第八八二號

上訴人

游正琳

選任辯護人

邱清銜律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月十九日第二審判決（九十九年度上訴字第三六一○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第三○四七七號、九十七年度偵字第一二一一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人游正琳有其事實欄所載與羅秀琴（業經第一審法院判刑確定）共同連續對於職務上之行為收受共計新台幣（下同）二百二十七萬五千零六十九元賄款之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍依修正前刑法連續犯之規定，論上訴人以共同連續依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於職務上之行為收受賄賂一罪，處有期徒刑七年十月，褫奪公權六年，並諭知相關沒收之從刑，另就上訴人被訴協助桃園縣縣議員鄧仁艾申請統籌分配款五百萬元，而收取一百五十一萬一千五百元賄款；為潛龍國民小學（下稱潛龍國小）申請公共工程補助款，收取二十九萬五千四百七十五元賄款；為凌雲國民中學（下稱凌雲國中）申請公共工程補助款，收取六十萬元賄款，涉及貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪嫌部分經審理結果，尚不能證明上訴人犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已就上訴人有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就上訴人不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略稱：㈠、依「中央對台灣省各縣（市）政府計算及預算考核要點」第四點第五項已明白揭示預算科目編列係屬縣（市）政府之職權範疇，上訴人僅為縣議員，並非負責編列預算之縣（市）政府，實難期待上訴人對於學校協力所提出地方建設補助款或縣統籌分配款之建議，僅因名稱差異而有不同定性，原判決認定前者為職權行使，後者即非職權行使，充其量僅係對桃園縣政府建議之性質，理由實有矛盾之處。㈡、縱認地方建設補助款申請書係屬上訴人縣議員職權之行使，惟上訴人究係與何人要求、期約、收受賄賂？蓋上訴人所提供地方建設補助款申請書對象為原判決書所示之國小或國中，而上訴人並未對各國中、國小就此職務上行為要求、期約、收受賄賂對價，上訴人亦非收受賄賂罪之直接正犯或間接正犯。至第三人即廠商所交付之款項係受何人指示交付款項，或係本於自主行賄意思而交付，原判決均未予說明，且上訴人之地方建設補助款申請書對象並非廠商，上訴人對廠商並無職權行使，難認有對價關係，未該當於收受賄賂罪，原判決適用法令即有不當。㈢、依證人馮愛琴、同案被告羅秀琴所述，各國中小學決選招標廠商係依據政府採購法第九十三條以下共同供應契約流程合法決選適合學校設備所需招標廠商，須由機關評選後選定得標廠商，是以決選的權限並不在上訴人，而係在於國中小學，是上訴人縱提出議員補助款申請書予各國中小學，並不必然使各國中小學立即決定廠商為何，就學校之採購細節，是否上訴人可以片面決定，原審未調查證據以釐清採購過程，有應於審判期日應調查之證據而未予調查之違誤。上訴人既無從決定得標廠商，即無從要求廠商行賄，上訴人在為補助款申請時主觀上既無對向犯之行賄者得以索取賄賂，國中小學取得補助款自行決定得標廠商後，上訴人公司再與其進行業務合作計畫，均係提供補助申請書結束後之個人所屬公司與廠商之業務合作行為，核與收受賄賂罪不該當，原判決亦有適用法則不當之違法。㈣、原判決肯認上訴人經營之龍元興業股份有限公司（下稱龍元公司）於學校向清禾實業有限公司（下稱清禾公司）採購照明設備後，有找工班施工，顯然龍元公司所收取款項與其提供工班予清禾公司係有關聯，確實為勞務對價所領取之工資，縱證人馬再來所稱因上訴人之縣議員身分致所給付之利潤比例有所不同，惟此究竟係利用公務員之勢力或以關於其職務上之行為而取得財物，兩者要件不同，原判決未就此為說明，實有判決不備理由之違法等語。

惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人供承其確有簽發申請書提供予原判決事實欄所載之國中小學，並經桃園縣政府審核通過地方建設補助款，嗣該等國中小學即以補助款採購清禾公司、三功國際有限公司（下稱三功公司）、泰易機電工程有限公司（下稱泰易公司）之照明設備之事實。並參酌①證人即時任石門國民中學（下稱石門國中）總務主任江樹嶸、石門國中校長韓青菊、石門國民小學（下稱石門國小）總務主任黃茂智、石門國小校長李玉林、龍源國民小學（下稱龍源國小）校長楊文中、高原國民小學（下稱高原國小）校長吳有煥、武漢國民中學（下稱武漢國中）校長劭德佳、凌雲國中校長曾安煌、潛龍國小校長葉家賢均證稱：羅秀琴到校說可以透過上訴人以補助款幫學校向縣政府申請改善照明設備之經費，她有帶燈具產品型錄，並說是中央信託局供應的立約廠商沒有問題等語。核與卷附桃園縣政府民國九十九年一月六日府教設第0000000000號函附申請地方建設補助款專字編號0000號專卷檔案、桃園縣石門國中九十四年三月九日石國總字第0000000000號函、龍源國小九十四年三月十七日源小總字第0000000000號函、高原國小九十四年三月二十四日高小總字第0000000000號函、凌雲國中九十四年六月二十七日凌國總字第0000000000號函、武漢國中九十四年六月二十二日武國總字第0000000000號函、石門國小九十四年九月二十二日石小總字第000000000號函、潛龍國小九十四年十月六日潛小總字第0000000000號函暨上訴人出具之申請書、九十四年度地方建設補助款申請書暨桃園縣政府審核通過補助款函文、照明設備產品型錄、羅秀琴名片、高效率省能照明設施共同供應契約訂購單、驗收紀錄、財物結算驗收證明書相符。②證人即清禾公司負責人馬再來證稱：伊提供照明燈具型錄給上訴人，他派羅秀琴去學校協助申請經費，伊工程款扣掉工資設備等成本，利潤約有四成再跟上訴人對拆，當作他推展業務之獎金，伊為了取得業務，學校為了取得經費，只能接受這樣的壓榨等語；證人劉也禎證稱：伊以三功公司名義接單，羅秀琴利用上訴人影響力，取得學校工程訂單，她跟伊談交易條件要伊扣除工資、燈具之成本及借牌費一成利潤、稅金，剩下就是她的，她分得利潤佔採購案約35％，作為介紹工程之代價，伊取得工資，羅秀琴並沒有因工程而付出施工或管理成本，三功公司把三十萬四千九百三十四元匯到羅秀琴指定之帳戶等語；證人即泰易公司副總經理古金曉證稱：羅秀琴介紹學校照明採購案，工程款扣掉燈具成本、施工費及一成管理費，剩下就是給羅秀琴他們介紹之利潤，泰易公司開立二十三萬四千一百三十五元之支票給龍元公司，就是介紹之利潤等語，亦與卷附龍元公司明細分類帳、發票人為清禾公司之支票、三功公司存摺存款對帳單、存入憑條、取款憑條、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書、台灣中小企業銀行存款交易明細查詢單、發票人為泰易公司之支票影本、大眾銀行歷史交易資料相符。③證人羅秀琴證稱：議員補助款部分伊負責執行施工、下單、尋找客戶及收貨款，再由伊回報上訴人那個學校需要多少經費，伊會告知學校點選配合之廠商，也就是清禾、三功、泰易公司，學校會依伊的指示點選這些廠商，這些廠商承作學校工程後，伊等會去對帳，扣掉燈具、施工、材料費、借牌費等成本後，剩下的就是利潤，龍元公司就開立水電材料名目的發票供廠商核銷，但實際上這些廠商並沒有跟龍元公司購買水電材料等語之證據資料，認定上訴人與羅秀琴確有共同連續依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於職務上之行為，收受賄賂之犯意及犯行。原判決已於理由內論敘說明綦詳，所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。上訴人徒憑己見，再為事實上之爭辯，尚非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決業已說明依「中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法」第五條第二項第二款及「中央對台灣省各縣（市）政府計畫及預算考核要點」第四點第五項、第六項規定，已肯認「地方建設補助款」之補助經費，縣（市）政府有依照縣（市）議員之建議而為動支之義務。且依卷附桃園縣政府九十八年十月十二日府教設字第0000000000號函已載明議員開具申請書係學校申請地方建設補助款所需檢附之文件之一，該函文所檢附「桃園縣政府所屬學校申請地方建設補助款作業流程」亦載有學校編製概（預）算書後，應徵詢議員協助意願，如議員同意協助，則開具申請書，學校始得檢具相關文件（含議員申請書）行文縣府申請，如議員不同意協助，則駁回另覓經費，亦即學校欲申請補助款需先經議員篩選決定是否協助，凡此均足徵上訴人以議員身分出具地方建設補助款申請書，協助學校向桃園縣政府申請地方建設補助款，係上級法規即行政院制頒之「中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法」、「中央對台灣省各縣（市）政府計畫及預算考核要點」所賦予之職權，自屬地方制度法第三十六條第十款所規定之議員職權，應為上訴人職務上行為無訛。至於統籌分配款部分，依「桃園縣政府縣統籌分配稅款專案支援作業要點」第二、三點可知，特別統籌分配稅款支援對象為桃園縣各鄉鎮市公所，且依該要點第四點所規定簽辦支援及請款之程序，顯非以縣議員所出具之申請書為學校申請特別統籌分配稅款所必備之文件，卷附之桃園縣政府九十八年十一月六日府教設字第0000000000號函亦同此認定，是上訴人此部分所出具之函文，僅屬對桃園縣政府建議之性質，尚非屬於地方制度法所規定之縣議員職權。原判決就「地方建設補助款」、「縣統籌分配款」之規範依據及桃園縣政府之函文綜合判別是否隸屬縣議員之法定職權，已分別論述剖析綦詳，並無理由矛盾之違法。上訴意旨㈠所為指摘，尚非適法之第三審上訴理由。㈢、按貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂或不正利益罪，祗須所收受之金錢、財物或不正利益與其職務有相當對價關係，即已成立，是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。如公務員就其形諸於外該當職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為，依社會通念，已足認受、授雙方主觀上均有各以所冀求者作為對價關係之默示合致，縱一方係假借饋贈名義為變相給付，仍難謂與職務無關而無對價關係，至於給付係事前抑或事後為之，則非所問。本件羅秀琴依上訴人指示持清禾公司等廠商之照明設備型錄至原判決事實欄所載之國中小學，向各學校表示可提供上訴人之補助款，為學校裝設高效率省電照明設備，上訴人並簽發申請書提供學校供其等行文予桃園縣政府申請補助款，嗣經桃園縣政府審核通過後，龍源國小、高原國小、石門國中、武漢國中、凌雲國中即以該補助款採購清禾公司之照明設備，石門國小、潛龍國小亦以該補助款採購三功公司、泰易公司之照明設備，確實向羅秀琴指定之廠商採購後，羅秀琴再依上訴人指示以未有實際交易之水電材料名目發票供清禾公司等廠商核銷，廠商則交付款項予上訴人，顯係為酬謝上訴人以議員職權出具申請書所為之協助，互有對價關係甚明，是原判決依貪污治罪條例第五條第一項第三款規定，論處上訴人連續於職務上收受賄賂罪，於法自無違誤。上訴人上訴意旨㈡指摘適用法則不當，仍非上訴第三審之合法理由。㈣、復本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。上訴人及其辯護人於原審法院均未就學校如何決定得標廠商、學校採購等節聲請原審調查，上訴人於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘。且上揭國中小學嗣均確實向羅秀琴所指定之廠商採購照明設備，上訴人並因此從廠商處收受賄款，則上揭國中小學如何決定廠商之程序等細節，實與上訴人成立本件犯行無涉。是上訴意旨㈢指摘之事項，洵非適法之第三審上訴理由。㈤、依證人馬再來所述，其係扣掉工班之工資等成本後，剩餘之利潤約四成再與上訴人對拆，顯見上訴人利用議員職權使上揭學校向清禾公司採購，馬再來所給予上訴人高達工程款15％至20％之利潤，與上訴人所經營之龍元公司找工班施工乙節，係屬兩事。且依羅秀琴所述，其為節省經費及單純化，工班及事後維修亦找馬再來，依此應係龍元公司支付馬再來工班費用及事後維修費用，豈有馬再來再支付該等費用予上訴人之理？況羅秀琴亦證述其以未實際交易之水電材料名目發票供廠商核銷，並由廠商交付款項，作為上訴人利用議員職權使學校向該等廠商採購之對價，是上訴人主張其收取款項與提供工班係有關聯云云，實不足採。原判決就此已詳敘其憑據及理由（見原判決第二十三至二十四頁），核其論斷與經驗法則及論理法則無違，亦無理由不備之違法。是上訴人上訴意旨㈣執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決已說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，揆之首揭說明，上訴人上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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