最高法院一○二年度台抗字第三九一號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○二年度台抗字第三九一號

抗告人

寸光輝

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年三月二十七日定應執行刑之裁定（一○一年度聲字第四三三一號，聲請案號：台灣高等法院檢察署一○一年度執聲字第二一二○號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定略以：抗告人即受刑人寸光輝於裁判確定前犯如原裁定附表（下稱附表）所示之違反毒品危害防制條例等共38罪，除編號7 外，分別經法院判處罪刑確定在案（詳如附表所示，其中附表編號1、2〈即台灣士林地方法院97年度訴字第748、976、981 號判決《下稱第一審判決》附表22編號18、26部分，因抗告人未上訴而確定〉、8 至38之罪，經原審法院以99年度聲更㈠字第13號刑事裁定定應執行有期徒刑4年3月確定），並在不逾各宣告刑總刑期下，於法定範圍內定其應執行有期徒刑4年8月，並諭知易科罰金之折算標準，即無不合。另附表編號7 （即第一審判決附表22編號25之⑴、⑵）部分，與附表編號35（即第一審判決附表22編號25之⑶）部分，因台灣士林地方法院檢察署檢察官以接續犯之實質上一罪起訴，經台灣士林地方法院審理後，依想像競合犯從一重論抗告人以行使偽造私文書罪（原裁定載為偽造文書罪），處有期徒刑4 月（見原審卷第73、84頁背面）。嗣抗告人不服，提起第二審上訴，經原審法院以98年度上訴字第1196號（下稱原審上訴審判決）將第一審判決附表22編號 1至7 、10、11、13至17、19至25、27至35等部分撤銷，並分別判處罪刑在案，其中原審上訴審判決附表22編號25部分改判論抗告人以㈠行使偽造私文書罪；㈡行使偽造私文書罪；

㈢詐欺取財未遂罪，各處有期徒刑4月、4月、2 月（即原審上訴審判決附表22編號25之⑴、⑵、⑶，見原審卷第38頁）。抗告人不服，提起第三審上訴後，經最高法院以99年度台上字第3245號判決撤銷原審上訴審判決關於附表22編號 2、3、4、6、25 之⑴、⑵部分），並說明原審上訴審判決附表22編號25之⑶詐欺取財未遂罪部分，依法不得上訴而確定（見原審卷第40、48頁背面）。該案經發回更審後，抗告人於原審99年度上更㈠字第248號案件審理期間，於民國99年7月12日具狀撤回上開經最高法院撤銷發回之部分上訴，附表編號3至6（即第一審判決附表22編號2至4、6 ）數罪併罰部分因抗告人撤回上訴而確定，惟因附表編號7 （即原審上訴審判決附表22編號25之⑴、⑵）部分，及附表編號35（即原審上訴審判決附表22編號25之⑶）部分，第一審判決依實質上一罪，論抗告人以行使偽造私文書罪，處有期徒刑4 月，其中原審上訴審判決附表22編號25之⑶既因不得上訴第三審而確定，其餘附表22編號25之⑴、⑵部分，雖經最高法院撤銷發回而回復第二審程序，惟基於審判不可分原則，已無從單獨撤回該部分之第二審上訴，其撤回即不生效力。檢察官就尚繫屬於第二審之附表7 部分聲請併予定應執行刑，為無理由，原審駁回檢察官此部分之聲請，核無不合。

二、抗告意旨略以：抗告人於99年7月12日已具狀撤回附表編號7所示行使偽造私文書罪之上訴，迄今已逾2 年餘，未見原審法院開庭審理，顯然已生撤回之效力。且原審上訴審判決之宣告刑加計之總和為10年1 月，定應執行有期徒刑4年4月，而附表各罪之宣告刑加計之總和為10年4 月（已加計附表編號7部分），原裁定竟定應執行有期徒刑4年8月，反增加3月，有違恤刑之立法目的等語。

三、惟按：裁判於確定後執行之，故在數罪併罰，有二裁判以上之情形，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定之裁判聲請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定，此觀之刑事訴訟法第四百五十六條前段、第四百七十七條第一項及刑法第五十三條規定自明。本件原裁定已說明附表7 部分，如何因審判不可分原則而尚未確定，檢察官對尚未確定之裁判聲請定應執行之刑，於法有違。原審裁定駁回此部分之聲請，於法有據。不容抗告人以附表7 部分遲未經原審續行審判而逕認該部分已告確定。又數罪併罰如何定其應執行之刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第五十一條所定方法為之。確定裁判就數罪併罰所定之應執行刑，如未逾越法定刑度範圍，復符合比例原則，自無違法可言。再確定之實體裁判，始有實質之確定力及拘束力。數罪併罰案件，事實審法院就被告所犯之數罪分別判處罪刑並定應執行刑之裁判，如其中之一罪或數罪上訴後，經上級審法院予以撤銷改判，則原裁判關於定應執行刑部分，因其基礎已經變動，即當然失其效力而不存在。經核原裁定未逾附表編號1 至6、8至38所示刑度加計之總和（有期徒刑10年），亦與刑法第五十一條第五款之規定相符，且其裁量權之行使，並未違背比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範之目的，於法亦無不合。抗告人徒憑己見指摘原裁定違背恤刑之立法目的，要無理由。綜上，本件抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第三庭

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