最高法院一○二年度台上字第一四○六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一四○六號

上訴人

陳韋光

選任辯護人

謝志嘉律師

選任辯護人

盧國勳律師

上訴人

黃文達

選任辯護人

盧國勳律師

上訴人

邱水川

上訴人

張文智

上訴人

張中石

共同選任辯護人

謝岳龍律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年七月二十日第二審判決（一００年度選上訴字第四七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度選偵字第二、三、四、五、十號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人陳韋光、黃文達、邱水川、張文智、張中石等五人有如其事實欄所載之共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項交付不正利益犯行，並對上訴人等所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明。因認邱水川、張文智、張中石等三人犯行明確，而撤銷第一審關於其等三人部分之科刑判決，改判仍論處其等三人共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項交付不正利益罪刑，並維持第一審關於論處陳韋光、黃文達等二人共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項交付不正利益罪刑部分之判決，駁回檢察官及其等二人在第二審此部分之上訴，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。陳韋光、黃文達上訴意旨：㈠檢察官於偵查中訊問證人謝秀吟時過分倚賴不實之調查筆錄，並告知謝秀吟有人被羈押之事實，其證據之取得違法失當，原判決認其在偵查中所為之陳述，及證人陳明輝、謝秀吟、陳耕二、陳吳清香所為推測之詞，均得為證據，於法有違。復未說明證人陳明輝、謝秀吟、陳耕二、王陳桂花、陳吳清香、何淑貞等人在調查及偵查中所為陳述何以具有較可信之特別情況，而得為證據，其理由不備。㈡同案被告邱水川、張中石、張文智等人分送餐券予陳耕二等人時，並非同一戶內之有投票權人均獲得餐券，且無投票權之人亦獲邀參加餐會，足見其等非為賄選而分送餐券。經勘驗證人陳明輝、謝秀吟、陳耕二、王陳桂花、陳吳清香、何淑貞等人於調查及偵查中之錄音結果，有筆錄所載與錄音不符情形，其等亦未指述邱水川等人於交付餐券時，有期約其等投票予陳韋光情形，原判決採證違法。㈡原審未傳喚證人王楊麗玉查明桌號第一九號餐券係黃文達所購買並交予邱水川之依據，亦未調查開穩公司會計人員，以查明該公司分類明細表所列九十九年九月十五日所列之支出，是否與九十九年八月三十一日之支出為同一筆，有調查未盡及理由不備之違誤。㈢原判決未說明不採邱水川所為陳韋光未參加九十九年九月十四日下午開會之理由，其理由不備云云。邱水川、張中石、張文智上訴意旨略稱：陳明輝、謝秀吟、陳耕二、王陳桂花、陳吳清香於調查或偵查中所為陳述，係遭調查員或檢察官威嚇，或遭曲解或違反本人真意而記載於筆錄，應不得作為證據。原判決未說明陳明輝、謝秀吟、陳耕二、王陳桂花、陳吳清香、何淑貞等人於調查中之陳述，何以具備刑事訴訟法第一百五十九條之二之「可信性」及「必要性」，即採為上訴人等不利之證據，復以上訴人等三人否認或抗辯之態度不佳，而撤銷第一審所為之緩刑宣告，無異剝奪上訴人等三人之防禦權，復未說明上訴人等三人是否有再犯之虞，何以無法達到緩刑宣告所欲達成之鼓勵自新之目的，有理由不備云云。按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑邱水川、張中石、張文智於調查及偵查之自白及證述、陳明輝、謝秀吟、陳耕二、王陳桂花、陳吳清香、何淑貞、王楊麗玉、洪金蘭、曾金蘭等人之證述、台北市選舉委員會函及選舉人名冊、財團法人金融聯合徵信中心公司登記資訊、承德里敦親協會會員名冊及組織章程、該協會背心、開穩公司分類明細表、邱水川與張中石間之行動電話通聯紀錄、建醮紀念餐會桌次表、陳韋光之全戶戶籍資料查詢結果、扣案光碟之刑事勘驗筆錄與扣案光碟翻拍照片、現場照片等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定上訴人等確有共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項交付不正利益犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人等之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法。原判決並說明㈠檢察官於訊問證人謝秀吟時，固曾提及有人遭關在裡面，且已承認犯行，但並未以收押之詞威嚇證人謝秀吟，並非不法取供（見原判決第七頁）。㈡陳明輝、謝秀吟、陳耕二所稱知道所收受的餐券是陳韋光因競選里長所贈送之詞，是基於其等與邱水川、張中石、張文智及陳韋光接觸之過程、親身經歷所為之判斷，具有客觀不可替代性，並非推測之詞（見原判決第八頁）。㈢依邱水川、張文智之證述，開穩公司分類明細表等資料，認陳韋光確有參與九十九年九月十四日對於有投票權人行賄之會議，不能以開穩公司分類明細表於九十九年八月三十一日亦有相同消費金額之記載，即認無前開會議之事實（見原判決第十六至十七頁）。㈣依邱水川、王楊麗玉、曾美蓮等人證述，邱水川所取得之第十九桌餐券係黃文達所交付（見原判決第十九至二十一頁）。㈤邱水川、張中石及張文智等人經陳韋光、黃文達請託之後，對外邀請及陪同前往餐會之人，多為有投票權人，其未能依據選舉名冊人數發放餐券，或屬選戰策略的運用或因已經他人認購或財力考量，因素眾多，且認購餐券之數量多寡與其等以認購之餐券賄選，顯屬兩事，不因被邀請前來參與餐會之人未全部具有投票權而影響其等犯行之成立，及邱水川等人於交付餐券予陳明輝等六人時，已直接告知或間接暗示，使該等證人知悉該免費用餐之利益為約使出席者投票支持陳韋光而交付，其等仍答應赴約，且於餐會舉辦當日前往與會，接受免費餐飲之招待，則其等對該免費用餐利益交付之目的已然認識而仍予收受之事實，復於餐會中親聞陳韋光、黃文達等請託支持陳韋光之言語，已強化其等對陳韋光之印象，等於餐會中接受免費招待，於投票之時即足以因而影響其投票之決定，應認該餐券之交付或邀請，客觀上已構成足以動搖選民意思決定之不正利益，而為約使陳明輝等有投票權人為一定行使之對價（見原判決第四十五頁），並無理由不備之違誤。上訴人等於原審審判程序期日並未聲請傳喚王楊麗玉及開穩公司之會計人員，原審認本件事證已明，未予調查，亦無調查未盡情事。

又證人陳明輝等人於調查及偵查中之錄音，已經勘驗，並製作逐字譯文，雖有部分筆錄與譯文不符，惟依其前後文義以觀，並無上訴人所指係遭調查員或檢察官威嚇，或遭曲解或違反本人真意而記載於筆錄情形，且原判決係採用經勘驗後之筆錄作為證據，並無不合。原判決就陳明輝等六人於調查中所為陳述之證據能力之說明雖有不當，惟除去該部分之證據，依陳明輝等六人於偵查中之證述，邱水川、張文智、張中石於偵查中之自白及證述，及卷內其他證據，仍應為相同犯罪事實之認定，該部分之瑕疵要與判決本旨不生影響，亦不容執為上訴第三審之適法理由。緩刑之宣告，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，屬法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。原判決就邱水川等三人所為，敘明量定其刑之審酌因素，顯見俱已考量其主張之一切情狀，並認第一審所為緩刑宣告係不當，依檢察官之上訴將該緩刑宣告部分撤銷，所為刑罰裁量權之行使，亦無不合。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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