最高法院一○二年度台上字第一七四七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一七四七號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李嘉玲

選任辯護人

洪文佐律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年二月二十一日第二審判決（一○一年度上重訴字第一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三六一七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於共同販賣第一級毒品既遂部分之科刑判決，改判論處上訴人即被告李嘉玲共同販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯），固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。本件原判決於理由乙、二、㈡已敘明「被告意圖營利而與綽號『昌仔』

之陳國璋共同販入第一級毒品海洛因之事實，業經被告於偵查中、原審羈押時、本院民國一○○年二月五日審理中坦白承認……」（見原判決第六頁倒數第十二行至第十行），且原判決認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之共同販賣第一級毒品未遂罪（見原判決第十五頁第十、十一行）。如果無訛，則被告已符合上開自白減輕其刑規定，惟原判決並未適用上開規定予以減輕其刑，復未說明何以不能減輕之理由，有判決不適用法則及理由未備之違誤。㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之。然被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百四十一條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其他共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。本件被告於偵訊時已供出其販賣毒品之共犯「昌仔」所使用之行動電話為0000000000號（見第三六一七九號偵卷第一八頁），檢察官並為此去函調閱該門號之申登人資料（見同卷第二七頁），然函查結果並未附卷，致未能得知檢察官有無據此發動偵查程序，有無因此查獲，此部分事實已有未明，因攸關被告能否獲邀上開減刑寬典，係屬對被告之利益有重大關係之事項，自有進一步釐清之必要。又原審法院雖亦就調閱該門號之申登人資料，得知該門號係莊曲棠申辦，並借給友人陳國璋使用，此部分有遠傳資料查詢在卷可憑（見原審卷第一○○之一頁），且據證人莊曲棠、陳國璋於原審證述屬實，而被告與證人李蕙君亦當庭指認「昌仔」即係陳國璋，陳國璋亦不否認於被告被查獲後，曾與李蕙君共同至警察機關探望被告，惟否認有與被告共同販賣第一級毒品，原判決即認定被告有與陳國璋共同販賣第一級毒品未遂犯行，並將陳國璋此部分另行移送檢察官偵辦，則原判決是否係緣於被告上揭供出共犯之陳述，方依憑卷內調查所得之證據資料認定陳國璋係本件共犯？若係如此，則被告是否符合上開供出共犯之減輕其刑之規定，尚待釐清，然原判決未予釐清論明，同有調查未盡及理由不備之違誤。㈢、有罪判決書所載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明犯罪事實所憑證據及認定理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，其判決當然為違背法令。本件被告於一○○年十二月二十六日晚上，夥同友人李蕙君、陳辛龍二人，一起開車到高雄市林園區某處，由被告下車向綽號「乾仔」、「竹仔」之男子販入第一級毒品六包，一○○年十二月二十七日凌晨，三人同車回程駛至高雄市○○○路○○○號前，因駕駛人陳辛龍違規停車而為警查獲，以上事實業經證人李蕙君於原審證述明確，並經原判決於理由欄引用其證詞為證（見原判決第八頁之㈣），然原判決事實欄卻記載與被告同車之人為「李昭穎」，理由欄復引用「李昭穎」之警詢證述（見原判決第六頁第六行），原判決之論述前後已有矛盾。而李蕙君與李昭穎係不同之人格，須予明白認定，究係如李蕙君所述，係其冒用其姐李昭穎名義於警局受詢？抑於警局受詢確係李昭穎本人？如係李昭穎本人，則李蕙君於原審證述其與被告一同為警查獲、甚至共同向陳國璋收款之證詞是否可採？攸關陳國璋是否成立被告販賣毒品之共犯，原判決未就「李昭穎」於警詢所捺指印與李蕙君之指印送鑑比對，遽予採信李蕙君於原審之證詞，其論斷尚嫌速斷，亦有查證未盡之違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，又上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、被告上訴駁回部分：查刑事案件之上訴期間為十日，自送達判決後起算，期間之計算，依民法之規定，又在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，刑事訴訟法第三百四十九條前段、第六十五條、第三百五十一條第一項分別定有明文。故羈押或另案執行中之被告茍係經由監獄或看守所提出上訴書狀，即無在途期間之可言。本件被告於一○二年二月二十六日收受原判決，有送達證書可稽，因被告之上訴書狀係向該監獄長官提出，無在途期間可言，其十日之上訴期間，截至同年三月八日業已屆滿，該期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃遲至同年三月十一日始向該監所長官提出第三審上訴狀，有法務部矯正署高雄女子監獄加蓋一○二年三月十一日收受書狀章戳可證，依上開說明，顯已逾十日之法定上訴不變期間，其上訴自非合法，被告上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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