最高法院一○二年度台上字第一七八九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一七八九號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

許 粧

選任辯護人

王炳輝律師

　　　　　　林松虎律師

　　　　　　林順益律師

上列上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年八月九日第二審更審判決（一○○年度選上更㈠字第一五八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十八年度選偵字第二三、二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告許粧部分之科刑判決，改判仍論處被告共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑〔處有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣一百萬元，罰金如易服勞役，以新台幣（下同）三千元折算一日，褫奪公權四年，並為相關從刑之諭知〕，固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」此種傳聞證據需同時具備「可信性」與「必要性」之要件，始得例外認為有證據能力。

原判決以證人即共同被告郭雪霞於法務部調查局南投縣調查站（下稱調查站）及偵查中所為自白之陳述，為認定被告有賄選犯行之論據。然查郭雪霞於第一審陳稱：其在調查站遭誘導，且遭恐嚇不照此說會被收押，其表示電話係被告總部一位不知名女性打來，近午時分就有一位不知名女子拿一包用報紙包著之東西（指賄款二萬五千元）給我，檢調他們就一直說妳支持被告，一定是被告拿來，不然還有何人會拿來，一定是被告，故伊於調查站及偵查中所供內容均非實在等語（見選訴字卷三第二一八至二二○頁）；於更㈠審被告之選任辯護人亦稱：郭雪霞於調查站及偵查中之筆錄與實際訊問錄音譯文內容出入很大，且有誘導訊問及以聲押為脅迫之情形，應無證據能力（見更㈠審卷一第二三七頁正、反面）；再依卷附勘驗筆錄所載調查人員於民國九十八年十一月三十日詢問郭雪霞時，確有以：「00：09：20（調）：我直接跟妳講，妳今天不承認，二個人以上講到妳，妳還是不承認，人家檢察官最重要卻要查到妳上面的人是誰，如果妳有給的話，妳如果不講他就會逮捕聲押，就是羈押二個月可以延長至四個月就這樣」（見第一審卷三第三八頁）、「00：10：48（調）：之前也是個女的，他夫妻兩個幫一個候選人，在山上買票，一個買鄉長，一個買縣議員，結果她先生買鄉長的部分，沒有人講，但是太太，買縣議員的部分就有人講，就先生請回，太太當庭聲押，當庭逮捕大概在這個辦公室，然後他一直說沒有，他還拿媽祖發誓啊，他就發誓：我絕對沒有，我用媽祖來發誓，結果檢察官一逮捕他就哭了，他就說我有買，我願意講，但是檢察官說你現在願意講也沒有用了」（見第一審卷三第三九頁）、「00：36：51（調）：（通報一下，昨天晚上哪個名間哪個張成秀收押了）另外一個調查員，好OK，我跟你說的哪個被綁起來了」等詞（見第一審卷三第四一頁）。要郭雪霞供出上手（即被告），否則即會遭收押。且原判決亦認：「關於郭雪霞前述調查站詢問筆錄所載『《許粧派了》一位不知名的女性工作人員（年約三十歲左右，身材高佻）騎機車來家裡找我，問我是不是郭雪霞本人，我答是，那位小姐就拿出都是五百元的現金計二萬五千元交給我』中之『許粧派了』，係詢問之調查員個人意見，並非郭雪霞之陳述」

（見原判決正本第六○頁倒數第三至九行）。則有關郭雪霞該部分之供詞，即被告有打電話給伊之部分，是否有證據能力，即非無疑。再從郭雪霞於原審證稱：「（檢察官問：調查員跟你提到會被聲押，你當時的心態覺得怎樣？）我生平第一次被告叫去那邊，我會害怕，沒有思考很多，我不曉得怎麼回答，我才順著他的話說喔。有時候他問我，我聽不清楚他的話，所以才順著他的話說喔。」（見更㈠審卷一第一六二頁正面），如果無訛，則郭雪霞所稱是否屬實，其於調查站及偵查中所為之陳述，是否出於自由意思，而可認為具備「較可信之特別情況」之例外情形，非無斟酌之餘地。原審未予調查究明，亦未依刑事訴訟法第一百五十六條第三項後段規定，命檢察官就郭雪霞於調查站及偵查中所為自白之陳述係出於自由意志，指出證明之方法，遽謂郭雪霞在調查站及偵查中所為之陳述除《許粧派了》外，均得為證據云云，進而採為不利於被告之證據，自嫌率斷。（二）以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為者，亦為共同正犯（即同謀共同正犯），同謀共同正犯本身並未參與犯罪構成要件之實行，自須以嚴格之證據證明其參與謀議，此與一般參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議，無須嚴格證據證明者不同，從而同謀共同正犯如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，自應於判決之事實欄明白認定，並於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，否則即有判決不備理由之違法。本件依原判決事實欄所載，被告似未參與交付賄賂部分之犯罪構成要件行為，然原判決並未於理由欄詳細說明其認定被告事前如何與真實姓名不詳之成年女子、郭雪霞等人共同謀議賄選之所憑證據及參與共同謀議之範圍，僅以被告曾囑郭雪霞為其拉票；於某日上午，以○○○○○○○○○○號行動電話與郭雪霞聯絡前往造訪，旋於同日中午十二時許，由真實姓名不詳之成年女子前往郭雪霞住處並交付二萬五千元等事實，認該女子應係受被告之委託，交付郭雪霞向五十位有投票權人、以每票五百元，約其投票權為一定行使（見原判決正本第八九、九○頁）。似無從推出被告與真實姓名不詳之成年女子就對郭雪霞犯投票交付賄賂罪即有犯罪之謀議。原判決徒憑上開論述，為認定被告共同犯罪之依據，尚嫌理由不備。況原判決理由認被告與真實姓名不詳之成年女子、郭雪霞間，均有犯意聯絡及「行為分擔」（見原判決正本第九八、九九頁），亦與事實所載未符，有判決理由矛盾之違法。（三）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決依證人郭雪霞、李金蓮之證述，行動電話通聯紀錄及基地台位置認定九十八年十一月二十日上午持用○○○○○○○○○○行動電話撥打之人為被告，因認被告共同涉犯對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪等情。惟依證人蔡佳燕於九十八年十二月二十一日親書報告一紙予檢察官稱：「九十八年十二月十八日檢察官您問我是否認識○○○○○○○○○○行動電話？我當時完全沒有印象又緊張，所以回答說不認識，經我回去看筆記本後，才想起來○○○○○○○○○○行動電話就是我用來傳送簡訊及連絡的電話號碼。附上繳費通知，請檢察官參考。」（報告書見九十八年度選偵字第二七號卷第一○一頁）。當時被告仍在羈押禁見中，並無任何機會，得與蔡佳燕串供。

再核其所檢附之繳費通知單影本（見同上卷第一○二頁），係九十八年十一月一日至九十八年十一月三十日之通訊費，費用共計四千三百零一元，其中傳送簡訊費為三千二百三十二元，繳費期限九十八年十二月二十五日，係於被告遭羈押之後，始寄發之繳費通知單。經核與蔡佳燕證述係「用來傳送簡訊」之情形大致相符。其報告書內容，並與當時仍在羈押禁見中之被告於九十八年十二月十八日供稱：在競選期間，約九十八年十、十一月間，為了拜票方便，轉交上開電話給其助理蔡佳燕保管並使用之情相符。又被告於九十八年十一月三十日上午十時許，在無預警情形下，經調查人員通知帶到調查站接受詢問。當時其隨身所攜帶之行動電話，只有○○○○○○○○○○號手機一支，並無同時攜帶○○○○○○○○○○號手機之情形（見九十八年度選他字第一三三號卷一第六頁被告調查筆錄上所記載之聯絡電話號碼）。而○○○○○○○○○○號行動電話，於被告遭羈押期間仍持續有數量極為龐大之通聯紀錄，並多數為收發簡訊（見第一審卷一第

一七四、一七五頁），其九十八年十二月份傳送簡訊之費用，並高達一萬一千九百零九元等情（見九十九年度選上字第六號影印卷一第二四六頁）。茍若非虛，則該○○○○○○○○○○號行動電話，於競選期間是否非由蔡佳燕所持用，即非無疑。原審未說明蔡佳燕上開有利於被告之證詞不足採信之理由，逕認當日持用○○○○○○○○○○號行動電話撥打之人為被告，亦有證據調查未盡及理由欠備之違法。以上為檢察官及被告上訴意旨所指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。末查原判決認定以○○○○○○○○○○號行動電話撥打郭雪霞持用之○○○○○○○○○○號行動電話表示要前往郭雪霞住處拜訪之日期為九十八年十一月二十日，而檢察官及被告上訴意旨則均認係同年月二十三日，究為九十八年十一月二十日或同年月二十三日？與本案事實之認定至有關係，案經發回，應併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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