最高法院一○二年度台上字第二六三○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二六三○號

上訴人

徐雅淇

上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年三月二十六日第二審判決（一○二年度金上訴字第六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○○年度偵續字第七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人徐雅淇上訴意旨略稱：㈠、證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款規定：未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務，處五年以下有期徒刑，併科新台幣（下同）一百萬元以上五千萬元以下罰金。其中所謂「經營業務」，應指對多數人或不特定人為之，始足相當。本件上訴人以他人帳戶內資金進行股票買賣投資既僅有告訴人王興仁一人，顯與前揭所謂「經營業務」之行為有間。又上訴人之行為並無「多次性」

、「反覆性」之性質，更與證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款所定非法經營全權委託投資業務罪之構成要件，迥不相合。乃原判決論處上訴人前揭非法經營全權委託投資業務罪，自有判決適用法則不當之違誤。㈡、法院為緩刑之宣告時，得斟酌情形，命被告向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第七十四條第二項第三款固有明文。惟其金額應係被告能力所能給付者，始足當之，若所命給付之金額，明顯為被告能力所不及，恐與立法者之本意有違，更與緩刑宣告係以「不執行為適當」之本旨相悖。本件原判決宣告上訴人緩刑五年，固屬的論，惟同時諭知上訴人應於判決確定當月給付五十萬元予告訴人，並自第二個月起，按月每月給付五萬元予告訴人，上開金額，上訴人之能力並無法支付，則原判決此項附條件緩刑之宣告，亦有判決適用法則不當之違法等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之非法經營全權委託投資業務之犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論處上訴人犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪刑（處有期徒刑八月，併科罰金一百二十萬元，緩刑五年，並應於緩刑期間內按如原判決附表所示之方法，支付告訴人二百五十萬元）。

係以：上訴人之自白、證人即告訴人王興仁、證人薛薛銘之證詞、日盛證券股份有限公司民國九十九年九月二十七日日證字第○○○○○○○○○○○○○號函暨所附調查報告、買賣對帳單、特約郵件郵費單暨明細帳單、行政院金融監督管理委員會證券期貨局九十九年十一月五日證期（券）字第○○○○○○○○○○號函暨所附裁處書、交易對帳單、同局九十九年十一月二十九日證期（券）字第○○○○○○○○○○號函暨所附調查資料等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、證券投資信託及顧問法第五條第十款規定：「全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務」（即俗稱之「代客操作」）；同法第一百零七條第一款規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務……」。其立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。對於未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰。而上開法條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的，故所謂委託，自不以接受多數人或不特定人委託為必要。原審基此而認上訴人受告訴人一人委託非法經營全權委託投資業務，應成立前開罪名，自無違誤。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。考以證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款所謂「經營」全權委託投資「業務」，立法者即已預設其本質上具有反覆性，原審因而認上訴人徵得告訴人同意後，以其帳戶反覆為其從事股票買賣之操作，係反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，成立集合犯之實質上一罪，亦無不合。上訴意旨㈠指摘原判決適用法則不當云云，自非合法上訴第三審之理由。㈡、緩刑之宣告與否，或附條件緩刑所諭知之條件，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除明顯違反比例原則與平等原則外，不得任意指為違法。本件原判決已說明如何斟酌上訴人與告訴人之民事判決確定賠償金額，兼衡上訴人目前之經濟能力有限，並參酌告訴人希望上訴人能依照民事判決賠償，但其個人可以承擔損失之一半金額，且希望上訴人先行支付一筆頭期款，其餘部分願讓上訴人分期付款之意見，乃依據刑法第七十四條第二項第三款之規定，為如原判決附表所示附條件緩刑之宣告，既屬原審職權之裁量行使，核無違反比例原則及平等原則，自不得任意指為違法。綜上，本件上訴意旨所指核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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