最高法院一○二年度台上字第二九二○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二九二○號

上訴人

廖峯霖

選任辯護人

楊俊雄律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年三月二十日第二審判決（一○二年度上訴字第一五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第六八六六號、一○一年度毒偵字第一三七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人廖峯霖有原判決事實欄所載犯罪事實，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯），並諭知相關從刑部分之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。

二、本件上訴人之上訴意旨略以：上訴人係受洪崇進之託，向綽號「阿堯」者購買海洛因，而「阿堯」以糖粉一包偽稱海洛因交付上訴人，上訴人再將該包糖粉交予洪崇進，洪崇進給上訴人新台幣（下同）二千五百元，上訴人有交給「阿堯」，後來由「阿堯」退還給洪崇進，本件販賣之物既非海洛因，不能發生販賣毒品之結果，又無發生結果之危險，上訴人自不構成販賣第一級毒品罪；且上訴人無販賣營利之意圖。乃原審就上開各情，及洪崇進之陳述等未詳予調查釐清，即認上訴人有本件販賣第一級毒品未遂犯行，自屬違法云云。

三、惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又刑法第二十六條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。本件原判決依憑證人洪崇進之供證，及參酌上訴人不利於己之部分陳述；復佐以卷附之上訴人所使用行動電話與洪崇進所使用行動電話之通訊監察譯文，及扣案之手機一只等證據；並衡以：（一）上訴人基於販賣海洛因之故意，向綽號「阿堯」者販入白色粉末一包，以二千五百元之價格賣予洪崇進，雖該白色粉末一包未扣案，固無積極證據證明上訴人交予洪崇進之該包白色粉末含有海洛因。惟依洪崇進於收受上開白色粉末一包後，旋即致電予上訴人表示「東西都是糖」，洪崇進復於第一審審理時證稱：上訴人交付給伊那包都是糖等語。而上訴人於第一審自承：本來以為「阿堯」交付的那包是海洛因，是洪崇進告知後，才知道該包粉末是糖等語。核與上訴人在接獲洪崇進抱怨時，當下口出「怎麼可能」之反應相符，有相關通訊監察譯文可佐。足徵上訴人於販入及賣出系爭白色粉末時，主觀上認該包粉末係海洛因。又上訴人與洪崇進，均曾施用海洛因，上訴人自綽號「阿堯」者處販入白色粉末再轉交洪崇進過程中，未曾質疑真偽，迄至洪崇進施用時始發現，可知該白色粉末與粉末狀之海洛因毒品之外觀並無明顯不同，非經檢驗或施用難以確知。尤以系爭數量甚少之粉末，要價竟高達二千五百元，亦與海洛因量微價昂之市價相合，顯見上訴人購得後交付予洪崇進時所認知之該包白色粉末即海洛因無疑。則上訴人於交易歷程中，並無以假亂真之詐欺意思，其有販賣第一級毒品之意思。且客觀上已著手於販賣之行為，可能造成法益之侵害，事後因認係膺品而退款，致未能完成交易，依本件客觀事實以觀，其行為顯已具有一定之危險，而有完成其犯罪之可能性，則被告販賣第一級毒品未遂之結果，應屬普通未遂犯，而非不能未遂犯（見原判決理由欄貳之三）。（二）上訴人亦為施用海洛因者，當知海洛因取得不易，量少價昂，苟無利潤可圖，斷無甘冒被查獲之風險，而無端為毒品買賣之理，故其係出於營利之意圖，而販賣海洛因予洪崇進未遂（見原判決理由欄貳之二㈡）各等情。資以認定上訴人確有上開販賣第一級毒品未遂犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人辯稱：伊係受洪崇進之託，向綽號「阿堯」者購買海洛因，但「阿堯」以糖粉一包偽稱海洛因交付伊，伊再將該包糖粉交予洪崇進，洪崇進給伊二千五百元，伊也有交給「阿堯」，後來由「阿堯」退還給洪崇進，本件販賣之物既非海洛因，不能發生販賣毒品之結果，又無發生結果之危險，自不構成販賣第一級毒品罪；且伊無販賣營利之意圖云云，認不可採，或不足為上訴人有利之認定，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

V