最高法院一○二年度台上字第二九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第二九七號

上訴人

JONATHAN LEE HONG（洪立愷）

選任辯護人

凃逸奇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月二十三日第二審更審判決（一○一年度上更

㈠字第一○九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二○五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人JONATHAN LEE HONG （洪立愷）於警詢、檢察官訊問時及第一審、上訴審、原審所為不利於己之部分自白，佐以鑑定人劉美君於第一審之陳述，並有卷附蒐證照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所出具濫用藥物檢驗報告（下稱本件檢驗報告）、法務部調查局濫用藥物實驗室所出具鑑定書等可稽，暨第二級毒品大麻植株、大麻花、大麻葉、電子磅秤、燈光計時器、栽種器具、日照燈組、培養土、分裝罐、肥料等，扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊製造大麻尚未完成，應論以製造第二級毒品未遂罪云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人於偵查及審判中，均自白製造第二級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑。因而撤銷第一審關於製造第二級毒品部分不當之科刑判決，改判仍論以上訴人製造第二級毒品之罪，量處有期徒刑三年十月，並諭知相關之從刑。又說明不能證明上訴人有公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行，惟公訴意旨認此與上述有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠若製造毒品程序尚未完成，仍不可提供施用，既不具成癮性、濫用性及對社會危害性，應係製造毒品未遂。以大麻葉、大麻花自然風乾去除水份，需要二至六週，又予以曬乾保存必須二週至二個月甚至更長時間。本件原判決認定上訴人係於民國九十八年十二月底某日，收成自己栽種成長之大麻葉、大麻花，而上訴人係在九十九年一月五日，即為警查獲，相隔不到半個月，顯然不可能使大麻葉、大麻花完全乾燥，此由扣案大麻葉、大麻花呈現淡綠色或褐黃色可證。則上訴人風乾大麻葉、大麻花之程序既尚未完成，難以提供施用，應仍在製造未遂階段。上訴人在原審之辯護人就此抗辯，原審不予採取，並未說明所憑理由，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈡大麻為一年生之草本植物，即從播種、發芽、生長、開花結果到枯死之完整生命週期係在一年內完成。若大麻未種植屆滿一年，即進行採收，難以提供製造大麻使用。原判決認定上訴人係於九十八年八月間，取得大麻枝葉開始種植，並於同年十二月間採收，相隔僅約五個月，上訴人所摘取大麻葉、大麻花應尚未成熟，根本不能作為製造大麻之原料，遑論提供施用。上訴人在原審之辯護人據此抗辯，原審摒棄不採，並未說明所憑理由，有判決理由不備之違誤。㈢依原判決認定之事實，上訴人係於九十八年底某日摘取大麻葉、大麻花，加以風乾，提供自己施用。則縱認上訴人係在九十八年底末日即十二月三十一日施用大麻，距離九十九年一月十三日檢驗警方所採上訴人尿液之時間，已距離十三日之久，而尿液中殘留大麻之時限為二至七日，自不可能檢出尿液中有大麻反應。原判決憑據上訴人之尿液檢驗有大麻反應，認定上訴人有施用自己製造之大麻，顯然不符證據法則。實際上，上訴人係於西洋新年期間（九十八年十二月二十五日至九十九年一月三日），施用友人所提供大麻煙，致尿液中檢出大麻反應，並非施用自己製造之大麻所致。上訴人在原審之辯護人執此抗辯，原審不予採取，並未說明所憑理由，有判決理由不備之違法。㈣上訴人於第一審供述：大麻葉、大麻花收成後，伊會施用一部分，剩下部分等到完全乾燥後，才要施用等語，係因上訴人中文聽力不佳，誤將試用、施用混為一談所致。上訴人本意係指嘗試施用自己栽種之大麻葉、大麻花，因尚未完全乾燥不易點燃而沒有效果，故仍然放置風乾，等待日後完全乾燥，再提供自己施用。原審誤解上訴人之本意，遽認上訴人有施用自己製造之大麻葉、大麻花，因認風乾大麻完成，已屬製造既遂階段，有認定事實不合證據法則及判決理由不備之違誤。㈤大麻葉、大麻花必然含有大麻成分，倘以檢驗結果含有大麻成分，即認屬於製造既遂，則製造未遂勢必永無成立之餘地。鑑定人劉美君係專責毒品鑑定，對於製造毒品既、未遂，應非屬其專業範疇。故劉美君證述：大麻葉含有大麻成分就是大麻等情，係屬其個人意見，不足採取。原判決憑據劉美君之個人意見，遽為不利於上訴人之認定，有採證違背證據法則之違法。㈥依美國加州法規，持有自己栽種大麻者，可在起訴前接受治療等處遇，請求暫時緩起訴或永久不起訴。又依美國麻州法規，大麻屬於第四級管制毒品，第一次種植少於五十磅大麻，法定刑度為二年以下有期徒刑或罰金。上訴人係在美國出生，長年居住在加州、麻州，主觀上認知大麻係屬第四級管制毒品，不知在台灣係屬第二級毒品。依「所犯重於所知，從其所知」之法理，應論以上訴人製造第四級毒品之罪。上訴人在原審之辯護人據此抗辯，原審未加審酌，有判決適用法則不當及判決理由不備之違誤。另美國華盛頓州、科羅拉多州在西元二○一二年（即一○一年）併同總統選舉舉辦公投，通過大麻以「娛樂」為目的之合法化。上訴人不諳台灣法律，其不知法律確有正當理由而無法避免，應可適用刑法第十六條前段之規定，免除刑事責任。即或不然，亦可適用刑法第十六條但書之規定，按其情節減輕其刑。原判決未能審酌上訴人有無上開免除刑事責任或減輕其刑規定之適用，亦有判決適用法則不當及判決理由不備之違法。㈦一○一年十月九日原審審判期日，審判長並未就本件檢驗報告踐行法定調查證據程序，致上訴人及其辯護人無由對之表示意見，妨礙上訴人之訴訟防禦權，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。經查：㈠一○一年十月九日原審審判期日，審判長固未就本件檢驗報告踐行法定調查證據程序，但一○一年七月九日原審準備程序期日，受命法官已對上訴人及其辯護人提示本件檢驗報告並告以要旨，上訴人係表示「請律師幫我回答。」辯護人則表示「沒有意見，同意引用為證據。」等語，此有準備程序筆錄之記載可按（見原審卷第四七、四八頁）；又一○○年三月三十一日上訴審審判期日，審判長已就本件檢驗報告踐行法定調查證據程序，上訴人係表示「請辯護人回答。」辯護人則表示「沒意見。

」等情，此有上訴審審判程序筆錄之記載可按（見上訴審卷第一一九頁）。又上訴審判決已引用本件檢驗報告，據為認定上訴人製造第二級毒品「既遂」犯行之證據（見上訴審判決第四、五頁）。另稽之卷內資料，上訴人於警詢、檢察官訊問時及第一審、上訴審、原審，始終坦承於九十九年一月五日為警查獲前夕施用大麻等情。而本件檢驗報告內容不過證實上訴人為警查獲時所採尿液，經檢驗結果呈現大麻陽性反應。故原審審判期日審判長漏未就本件檢驗報告踐行法定調查證據程序，顯於判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之上訴理由。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴文獻記載大麻為一年生草本植物，應係指以大麻種子開始培育之情形而言。原判決根據上訴人自己之說詞，據以認定上訴人於九十八年八月間某日，自不詳人士處取得「大麻枝葉」栽種，於同年底某日摘取大麻葉、大麻花，並予以風乾製造完成大麻等情，並非事理所無，係原審採證、認事職權之適法行使。原判決未就此贅為無益之說明，難認有上訴意旨指判決理由不備之違法。⑵上訴意旨所指大麻葉、大麻花自然風乾去除水份，需要二至六週等情，應係指風乾比較完全之情形而言。原判決認定上訴人於九十八年底某日摘取大麻葉、大麻花，並予以風乾，製造完成可供施用之大麻等情，係估計之約略時間，並非十分精確。雖上訴人於九十九年一月五日晚間七時許，即為警查獲，但摘取大麻葉、大麻花與上訴人為警查獲之時間，相隔約有二週之久，亦非絕無可能已經大略風乾至可以施用之狀態。原判決已援引鑑定人劉美君之陳述，據以說明查獲之大麻葉、大麻花已屬可供施用之乾燥狀態，況縱認仍屬半乾燥之狀態，仍無從執為有利於上訴人之認定所憑理由（見原判決第三至五頁），並非上訴意旨所指單憑大麻葉、大麻花經檢驗結果含有大麻成分而已。上訴意旨指稱原審不採上訴人之辯護人所辯上訴人風乾大麻葉、大麻花之時間過短，尚未風乾完成，難以提供施用，應仍屬製造未遂階段，並未說明理由，有調查職責未盡、採證違背證據法則及判決理由不備之違法云云，核與卷內訴訟資料未盡符合，難認係屬上訴第三審之適法理由。⑶原判決認定上訴人於九十八年底某日摘取大麻葉、大麻花，並予以風乾，提供自己施用等情，應係認定上訴人於風乾大麻葉、大麻花後，在九十九年一月五日晚間七時許，為警查獲前，施用自己製造之大麻，而非認定上訴人係在九十八年底某日施用自己製造之大麻。又上訴人係於九十九年一月五日晚間七時許為警查獲，於次日即「九十九年一月六日」經警採取尿液檢驗（見偵查卷第二八頁）。上訴意旨指稱依原判決認定上訴人係於九十八年底某日施用大麻，而於九十九一月十三日檢驗尿液，已超過尿液中殘留大麻之時限二至七日，自不可能檢出尿液中有大麻反應云云，核與卷內訴訟資料不合，應屬誤會，自不屬合法之上訴第三審理由。⑷上訴人於九十九年十二月十日第一審審判期日、一○○年三月三十一日上訴審審判期日，於辯護人在場及有通譯進行傳譯之情形下，一再明確供述：伊栽種大麻成功過一次、成功那次有使用一部分；在大麻風乾過程中，伊有施用過，這次被查獲尿液檢驗出大麻毒品反應，就是施用伊種植之大麻等語，此有審判筆錄之記載足憑（見第一審卷二第一二七頁、上訴審卷第一二一頁）。上訴意旨猶指上訴人於第一審供述其施用大麻經過等情，係因中文聽力不佳，誤將試用、施用混為一談。上訴人本意應係指嘗試施用自己栽種之大麻葉、大麻花，因未完全乾燥不易點燃而沒有效果，故仍然放置風乾，等待日後完全乾燥，再提供自己施用。實際上，上訴人係於新年期間，施用友人所提供大麻煙，致尿液中檢出大麻反應，並非施用自己製造之大麻所致云云，洵非有據，自不足取。原判決理由未就上訴人於原審所辯上情，說明不採之理由，固不無微疵，然顯與判決結果不生影響，並無上訴意旨所指認定事實不合證據法則及判決理由不備之違誤可言。㈢所謂「所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理，係行為人對於犯罪構成要件事實認識錯誤之情形，始有適用，而與犯罪構成要件事實之法律上評價無關。本件上訴人對於製造大麻之犯罪構成要件事實，並無任何所犯與所知不同之認識事實錯誤情形存在，應無適用上述法理之餘地。原判決未依上述法理適用法律，自無上訴意旨所指判決適用法則不當之違誤。至於上訴意旨另指上訴人在原審之辯護人已就上情提出抗辯，原審不予採取，並未說明理由，有判決理由不備之違法云云，核與卷內訴訟資料不符，自非屬上訴第三審之適法理由。㈣刑法第十六條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含有惡性者而言。上訴意旨所指美國加州、麻州法規，就種植大麻既有處罰規定。又上訴意旨所指美國華盛頓州、科羅拉多州在西元二○一二年（即一○一年）併同總統選舉舉辦公投，通過大麻以「娛樂」為目的之合法化，已在上訴人製造大麻犯行數年以後，顯與判斷上訴人是否「不知法律」無涉。是上訴人雖在美國出生、成長，仍難認因此不知製造大麻係屬犯罪行為，自無適用上開免除刑事責任或減輕其刑規定之餘地。況上訴人於第一審自承「自九十六年（西元二○○七年）就回來台灣長住」（見第一審卷二第一三二頁），則上訴人於有本件製造大麻犯行之前，既已在台灣經常居住足有二年之久，而政府多年以來一再透過大眾傳播媒體宣導有關毒品犯罪之處罰及危害，難認上訴人對台灣嚴厲處罰毒品犯罪之相關規定，仍有所謂「不知法律」之情形存在。原判決未適用上開免除刑事責任或減輕其刑之規定，洵無上訴意旨所指判決適用法則不當及判決理由不備之違法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷、對判決結果不生影響之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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