最高法院一○二年度台上字第二九八四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二九八四號

上訴人

黃彭菊英

選任辯護人

呂福元律師

　　　　　　張立業律師

　　　　　　文　聞律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十一月一日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第二六五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一九七一、一六七四七號，八十八年度偵緝字第六九０號；追加起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵緝字第四六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人黃彭菊英有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論處黃彭菊英與依法令從事於公務之人員，共同購辦公用物品，有舞弊情事罪刑（處有期徒刑十年六月，併科罰金新台幣（下同）一百五十萬元，並為相關從刑之諭知），固非無見。

惟查：（一）、貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之經辦公用工程舞弊罪，其犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係公務員貪污行為之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，與對方期約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有之謂。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，其行為之客觀不法方法與所列舉行為之客觀不法相當，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等，除使廠商獲得不法利益外，且有害於公共工程之品質或公庫利益之情事者，始足當之。原判決就其事實所列有關坐落桃園縣新屋鄉○○段○○○○地號至○○○○地號及○○○○地號等十一筆土地（面積共二九一一四平方公尺，換算為三．００一六五三台甲，編定使用種類為農牧業用地，下稱系爭土地）徵購為垃圾掩埋場作業舞弊部分，論以上訴人黃彭菊英與其夫即時任桃園縣新屋鄉（下稱新屋鄉）鄉長之黃水銀（已死亡，業經判決公訴不受理）共同購辦公用物品舞弊罪，但對其犯行僅泛稱：黃水銀因擔任新屋鄉鄉長，得知鄉內垃圾掩埋場容量將用罄，經主管機關會勘完成而知鄉內適合開發為垃圾掩埋場之土地僅餘系爭土地，遂與上訴人基於共同舞弊之犯意聯絡，由上訴人出面，於民國八十年二月六日以二千一百零一萬一千五百七十一元（換算每台甲七百萬元）買受系爭土地，以其兄彭武銘名義登記，再虛偽買賣將系爭土地借名登記為人頭羅松吉（業經判決）所有後，黃水銀始指示新屋鄉公所於八十年五月十日公告徵購垃圾掩埋場用地作業；上訴人即委託無舞弊犯意聯絡之代書姜舒瀚代理羅松吉申辦自耕能力證明及相關移轉登記手續，再檢附系爭土地讓售同意書，表示願以總價一億二千三百二十八萬三千二百三十三元（即以每台甲一千八百萬元加計土地增值稅）參與本件徵購，經黃水銀以鄉長提案決議編列追加預算、主持會議審議、再送請該鄉民代表會審議底定同意向羅松吉價購等程序；新屋鄉公所因而於八十一年六月八日與羅松吉完成買賣簽約，羅松吉順利領得第一期價款面額六千萬元支票後，提領現金轉交上訴人；嗣經桃園縣稅捐稽徵處楊梅分處發覺羅松吉自始不符申請自耕能力證明，通知新屋鄉公所撤銷其自耕能力證明書，黃水銀仍刻意延宕用印，使羅松吉順利領得第二期價款支票，提領現金五千萬元轉交上訴人，俾上訴人於八十二年八月初繳納系爭土地增值稅六千九百二十五萬三千四百六十五元，羅松吉因而順利領得第三期尾款支票，再提領現金一千一百萬元轉交予上訴人，其等總計獲取不法財物，即價差利益三千三百零一萬八千一百九十七元（其計算式為：三期購地價款合計一億二千三百二十八萬三千二百三十三元扣除增值稅六千九百二十五萬三千四百六十五元，再扣除購地價款二千一百零一萬一千五百七十一元，所餘三千三百零一萬八千一百九十七元）云云。似僅就上訴人與黃水銀獲取不法財物利益之計算為論述，然系爭土地經會勘後既屬適當之垃圾掩埋場用地，似已達應有之品質，則上訴人所為輾轉買賣系爭土地，客觀上有無與條文所列舉之浮報價額、數量或收取回扣相類，而有害於公庫利益之舞弊構成要件？原審未於事實明白認定，並於理由內詳予說明，顯有事實欠明及理由欠備之違誤。（二）、有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。本件原判決固認定上訴人與黃水銀共同購辦公用物品，有舞弊情事，並獲取不法價差利益三千三百零一萬八千一百九十七元等情，惟上訴人辯稱新屋鄉公所購置系爭土地之價格未偏離當時市場合理行情，且環境及面積均符合鄉公所徵購之目的，無浮報價額、數量或同等危害性存在，而相關人等於購地過程中亦未收取回扣或獲取任何不法利益，整起購地過程並無法條所規定之「舞弊」情事存在云云，並以卷附之台北市不動產估價師公會九十七年七月一日（九七）台北估價師字第０００號函暨函附之不動產估價報告書摘要書各一份（下稱估價報告，見原審更㈠卷一第二一四頁）為佐。經查，原審確曾囑託台北市不動產估價師公會進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場及最有效使用之分析後，採用市場比較法進行評估鑑價後，認為系爭土地於八十年間之價格，如不計算土地增值稅，最終價格為四千六百六十四萬六千六百五十六元（換算每台甲價格為一千五百五十五萬零二百元），有該估價報告可稽，此似係較有利於上訴人之證據。惟細繹其報告摘要，似以鄰近三筆土地比較其標的成交價（經調整）為依據，若此估價尚屬合理客觀，則憑以衡酌有無害於公庫利益，是否得佐證新屋鄉公所購辦系爭土地價格未偏離當時市場合理行情？如認據此仍有偏離市場合理行情，其價差為何？是否有類同「浮報價額」之舞弊情事？原審經囑託鑑定，卻未遑就此詳查審認及說明不予採納之理由，逕認黃水銀因職務之便知悉系爭土地乃屬適當之垃圾掩埋場用地，由上訴人購入實價及委由人頭羅松吉出面徵購之炒作，黃水銀再以鄉長身分惡意隱匿上情，造成新屋鄉公所購地審查委員會成員、新屋鄉代表會及桃園縣政府未查，乃同意以扣除土地增值稅前之總價款一億二千三百二十八萬三千二百三十三元之高價購辦系爭土地，上訴人等因而獲取不法價差三千三百零一萬八千一百九十七元等情，似未能合理說明如何「致公庫支付不應支出之費用」之違法舞弊情事，非無調查職責未盡及判決不備理由之違法。（三）、刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行；有關公務員之定義已有修正。再貪污治罪條例第二條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於九十五年五月三十日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」同自九十五年七月一日起施行，與刑法採同一之公務員定義。上訴人行為後有關公務員之定義已有變更。原判決於理由欄二，關於新舊刑法比較適用部分，疏未就「公務員」定義之修正詳加比較，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，又上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決上述部分有撤銷發回更審之原因。至上訴人相牽連犯行使使公務員登載不實文書罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。又上訴人上訴意旨，已聲請本院審酌適用刑事妥速審判法第七條之規定減輕其刑；暨黃水銀已死亡，相關從刑仍論列黃水銀部分，案經發回，宜請一併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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