最高法院一○二年度台上字第三○九三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三○九三號

上訴人

蘇志忠

選任辯護人

王建強律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年四月十七日第二審判決（一○二年度上訴字第二○○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○一年度營偵字第四三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蘇志忠上訴意旨略稱：㈠、原判決依憑經警採集證人莊佳仁、蘇志河之尿液送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應，據以推論上訴人販賣予證人吳菁親、莊佳仁、蘇志河之毒品均係甲基安非他命，而非安非他命。但依卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（下稱台檢公司檢驗報告）顯示，吳菁親於民國一○一年三月十四日經警採取尿液送驗結果，兼有甲基安非他命及安非他命之成分，則吳菁親向上訴人所購得之毒品究係甲基安非他命抑安非他命，即非無疑，原判決逕為上開認定，自嫌理由矛盾。㈡、原判決認定上訴人有如其附表（下稱附表）編號１至８所示販賣甲基安非他命予吳菁親、莊佳仁、蘇志河共八次之犯行，無非以吳菁親、莊佳仁、蘇志河於偵、審中之陳述，暨有卷附上訴人分別與吳菁親、莊佳仁、蘇志河聯繫之電話通聯紀錄（下稱通聯紀錄）及電話通訊監察譯文（下稱通訊譯文）等證據為證。但通聯紀錄僅能證明上訴人與吳菁親、莊佳仁、蘇志河曾有電話聯絡之事實，而卷附引為證明上訴人有如附表編號１所示犯行之一○○年十二月三十一日十三時四分許通訊譯文，係記載：「Ａ（指上訴人，下同）：喂」、「Ｂ（指吳菁親，下同）：忠哥，我小青啦，你在哪？」、「Ａ：我剛出去」、「Ｂ：我要拿新台幣（下同）一千給你」、「Ａ：我四十分就回來」、「Ｂ：等一下你打來我家，響二聲我就知道了，我心情不好……」、「Ａ：見面再說」、「Ｂ：我一點三十分過去」、「Ａ：好」，祇能佐證吳菁親於上開時間與上訴人相約見面及欲拿一千元予上訴人，無從判斷吳菁親為何拿該款予上訴人，亦未敘及毒品之交易內容，且倘係吳菁親欲向上訴人購買毒品，衡情應係吳菁親向上訴人拿一千元毒品才對；又卷附引為證明上訴人有如附表編號２所示犯行之一○一年一月四日通訊譯文，係記載：「Ｂ：忠哥」、「Ａ：你好」、「Ｂ：剛剛你有打電話給他」、「Ａ：有，他說明晚叫我過去拿，我跟他說我再跟『小青』算就好」、「Ｂ：要處理你那條」、「Ａ：對，我跟他說五百的」、「Ｂ：你要處理五百」、「Ａ：我說你已經還一千了」、「Ｂ：沒關係，你跟我拿就好，我已經查出誰講的，『娥阿』說的……」，僅能佐證吳菁親於前開日期有與上訴人通話，且係上訴人向某人拿取某物後，再與「小青」算，所敘及之五百元究何所指，則無從判斷；另引為證明上訴人有如附表編號３、４所示犯行之一○一年一月九日及同年月十五日十三時二十三分五十二秒、同年月十五日十八時三十分五十六秒之通訊譯文，則分別記載：「Ａ（指上訴人，下同）：喂，怎樣」、「Ｂ（指莊佳仁，下同）：你有在那邊嗎」、「Ａ：有阿」

、「Ｂ：我過去喔」、「Ａ：好阿」。「Ｂ：你還沒有來（指魚塭）嗎」、「Ａ：有在這了」、「Ｂ：好」，及「Ｂ：有在那邊嗎」、「Ａ：快一點，我要回去了」，皆只能佐證上訴人於前開時間有與莊佳仁聯絡並相約見面之事；再引為證明上訴人有如附表編號５至８所示犯行之一○○年十二月三日、一○一年一月十四日、一○一年二月十五日、一○一年二月十六日十三時二十五分二十三秒及一○一年二月十六日二十時二十六分二十三秒之通訊譯文，亦祇分別記載：「Ａ（指上訴人，下同）：喂」、「Ｂ（指蘇志河，下同）：你在哪」、「Ａ：在這」、「Ｂ：我過去找你」、「Ａ：好」。「Ａ：安怎」、「Ｂ：你有在那邊嗎」、「Ａ：有啦」、「Ｂ：我過去喔」、「Ａ：好」。「Ｂ：你剛剛有去找他」、「Ａ：沒」、「Ｂ：還有再去嗎」、「Ａ：有，我自己『那個』阿」、「Ｂ：有了」、「Ａ：黑壓」、「Ｂ：你何時要走」、「Ａ：怎樣」、「Ｂ：等一下過去找你，我跟『有三』出去，等一下過去」、「Ａ：好」。「Ａ：你那邊有『那個』

麻，拿一支過來給我」、「Ｂ：我再找找看」、「Ａ：好」，及「Ｂ：你在那邊喔」、「Ａ：對阿」、「Ｂ：好我過去」，俱僅證明上訴人有於前開時間與蘇志河聯絡並相約見面事宜。又吳菁親於偵查時初稱，其於一○一年一月四日係在嘉義縣布袋鎮之工寮向上訴人購買毒品，嗣則稱在台南市北門區雙春里之漁塭工寮向上訴人購買毒品，前後所述交易毒品之地點不相符合，且其於第一審已改稱一○一年一月四日與上訴人在電話中祇係談及前欠購毒款如何償還問題，並非欲向上訴人購買毒品；另莊佳仁於偵查時陳稱其係在嘉義縣布袋鎮上訴人之漁塭與上訴人交易毒品二次，此與原判決認定交易毒品之地點為台南市北門區雙春里某漁塭工寮不相一致，莊佳仁嗣於第一審復曾否認向上訴人購買毒品；再蘇志河於偵查時證稱一○○年十二月三日、一○一年一月十四日、一○一年二月十五日及一○一年二月十六日，其均係在嘉義縣布袋鎮上訴人之漁塭向上訴人購買毒品各一次，與原判決認定其等二人交易毒品之地點為台南市北門區雙春里某漁塭工寮，亦不相吻合，蘇志河於第一審又改稱其係向上訴人要毒品，上訴人並未收錢。足見吳菁親、莊佳仁、蘇志河之證詞均有瑕疵可指。原判決依憑前揭證據，遽行論斷上訴人有本件販賣甲基安非他命八次之犯行，亦有採證違法及理由不備之違誤。㈢、被告交付毒品予他人，究有無營利意圖及買賣行為，均須以積極證據證明之，苟查無證據可證，依「無罪推定」原則，即應判決無罪。原判決僅以「倘無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險」等抽象之理由，遽謂上訴人交付毒品予吳菁親、莊佳仁、蘇志河，俱有營利之意圖，尚難認為適法。㈣、原判決於量刑時並未審酌刑法第五十七條第四款「犯罪行為人之生活狀況」、第五款「犯罪行為人之品行」等事項，及詳述上訴人僅販賣數千元之毒品，為何會「嚴重危害國民身心健康及社會風氣，敗壞社會治安」之理由，逕對上訴人所犯販賣第二級毒品共八罪，各量處有期徒刑七年八月，顯已違反罪刑相當原則，並嫌理由欠備云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品一罪（如附表２所示）罪刑，及維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品共七罪（如附表１及３至８所示）罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於販賣第二級毒品係屬重罪，苟遭警逮獲，後果嚴重，甲基安非他命又無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，輒依交易雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，故販賣該毒品之獲利，除經坦承犯行，或帳冊所載價量均臻明確外，委難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利則均相同，況甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓之可能，是販入之價格必較售出之價格低廉，如何之堪認本件上訴人販賣甲基安非他命之行為，在主觀上確有營利之意圖，亦已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈢仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。又認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦非法所不許。另證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。本件原判決綜合證人吳菁親、莊佳仁、蘇志河於偵查及第一審中之證言，暨卷附上訴人與吳菁親、莊佳仁、蘇志河之通聯紀錄、通訊譯文及台檢公司檢驗報告、毒品交易現場照片等證據，參酌上訴人對前開通訊譯文內容並不爭執等情，據認上訴人有於一○○年十二月三日十八時許、同年月三十一日下午某時許、一○一年一月四日（附表編號２之時間欄誤繕為一○○年一月四日，應予更正）下午某時許、一○一年一月九日十七時許、一○一年一月十四日十六時許、一○一年一月十五日十九時許、一○一年二月十五日二十時許、一○一年二月十六日二十一時許，在台南市北門區雙春里上訴人之漁塭工寮，分別販賣甲基安非他命予吳菁親二次、予莊佳仁二次及予蘇志河四次之犯行。又以吳菁親於第一審雖曾改稱其在一○一年一月四日與上訴人之電話聯絡，僅談及其前積欠五百元之購毒款如何償還問題，並非欲向上訴人購買毒品云云，但依卷附全國刑案查註表載示，吳菁親於偵查時並無因施用毒品案件而被移送、起訴情事，斷無為供出毒品來源俾求減刑而誣陷上訴人，況吳菁親於第一審復坦陳確向上訴人購買毒品二次；莊佳仁於第一審雖曾翻稱其未向上訴人買過毒品，警詢時係受員警脅迫，始證稱有與上訴人買賣毒品情事云云，然所述既與其在偵查時之陳述不符，且經第一審命在場之上訴人暫時退出法庭後，莊佳仁已明確陳稱其前於警詢、偵查中所證有向上訴人購買甲基安非他命等情為真，係因於庭訊前受上訴人要脅，始為不實陳述；蘇志河於第一審中固一度翻異稱其僅向上訴人要毒品，上訴人並未收錢云云，惟與其前在偵查時之證述不合，且經第一審曉諭偽證罪之相關規定後，已證稱其在偵查中之證詞始屬實在，並詳述向上訴人購買甲基安非他命之經過。據謂吳菁親、莊佳仁、蘇志河前開於第一審翻異之詞俱無足採。並以人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變型態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之四十三，而安非他命則僅約百分之五；安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性者佔大部分。

有法務部調查局九十三年五月四日調科壹字第○九三六二四一三九八○號函可稽。本件經警採集吳菁親、莊佳仁、蘇志河之尿液送驗結果，莊佳仁、蘇志河之尿液均驗出甲基安非他命陽性反應，吳菁親之尿液雖經「確認檢驗結果」，因甲基安非他命之閾值較低，致判定為陰性，但其「初步檢驗」仍呈現安非他命174ng/ml、甲基安非他命336ng/ml，有台檢公司檢驗報告可憑。論斷本件上訴人所販賣之毒品應為甲基安非他命而非安非他命。另以上訴人之漁塭工寮究在嘉義縣布袋鎮新塭抑台南市北門區雙春里，僅上訴人最清楚，吳菁親既未居住於該處，自不知詳址，布袋鎮新塭與北門區雙春里之地理位置又相毗鄰，吳菁親就交易毒品地點之上訴人所有漁塭工寮所在，前後陳述雖有不一，但經檢察官命員警帶同吳菁親至前開漁塭工寮為實地履勘結果，該漁塭工寮應在台南市北門區雙春里，說明吳菁親對與上訴人交易毒品地點之陳述雖前後不一，但所證向上訴人購買毒品各節，則無不實，其與莊佳仁、蘇志河應皆係在台南市北門區雙春里上訴人之漁塭工寮向上訴人購買甲基安非他命。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量而為前開證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。雖其就證人莊佳仁、蘇志河所指向上訴人購買毒品之地點，有誤為係在布袋鎮新塭上訴人之漁塭工寮情形，疏未說明此部分陳述錯誤如何之不足資為有利於上訴人認定之理由，稍欠週延，因顯然於判決結果無影響，自不得執為上訴第三審之理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」。原審就上訴人所犯如附表編號２所示之犯行，於依刑法第五十七條規定，審酌販賣甲基安非他命，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，敗壞社會治安，惡性非輕，所得僅五百元，暨犯罪之動機、手段及國中肄業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑七年八月；另就上訴人所犯如附表編號１及３至８所示之犯行，以第一審判決於依刑法第五十七條規定，審酌上訴人明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，漠視毒品之危害性，而為販賣甲基安非他命之犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，惡性非輕，犯後又飾詞狡辯，為脫免罪責並要求證人莊佳仁為有利之不實證述，犯後態度不佳，及販賣毒品次數七次，犯罪所得僅共六千元、犯罪時間不長，暨犯罪之動機、手段及國中肄業之智識程度等一切情狀，七罪各量處有期徒刑七年八月，為無不合，因予維持。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。又原判決或第一審判決既均已說明審酌一切情狀而為量刑，自已包括刑法第五十七條第四款、第五款等事項在內，雖其敘述稍嫌簡略，尚非全未說明，自不得任意指為違法。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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