最高法院一○二年度台上字第三二九五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三二九五號

上訴人

謝慶華

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年五月三十日第二審判決（一０二年度上更㈠字第六０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第一三二０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人謝慶華有如其事實所載基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之犯意，於民國一００年八月六日晚間十時許，在桃園縣中壢市某網路咖啡店內，向某年籍姓名不詳之成年男子購得甲基安非他命十七小包後供己施用（十七小包驗前含袋合計毛重二三點七一公克、驗前純質淨重二０點０二公克，施用甲基安非他命部分，業已執行觀察、勒戒，另為不起訴處分確定）之犯行明確，因而維持第一審所為依「吸收犯」之理論，認持有法定數量以上第二級毒品之行為屬高度行為，判決上訴人持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪刑（主刑處有期徒刑七月，並為從刑之諭知），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行所辯各語，認非可取，在理由內詳予指駁、說明，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴人不服提起上訴。

惟按刑法上所謂「吸收犯」，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言；如意圖供自己施用而持有第二級毒品，進而施用，則其持有之低度行為（法定刑度為二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金），當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。從而，行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高、法定刑亦隨之顯著提升（按施用第二級毒品罪者，處三年以下有期徒刑；持有第二級毒品數量達法定標準以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金），縱令上訴人係為供己儲備施用而一次購入，然以毒品之施用必得同時持有，其性質既屬一行為而當然包括（或足以吸收）另一行為，自與刑法第五十五條規定之想像競合犯，其本質非一行為，僅係法律規定為裁判上一罪者，迥然有別，二者不可相混淆。上訴人指稱原審未調查應否適用想像競合犯之規定云云，顯有誤會。且由於持有法定數量以上毒品之行為，其數量足以評價該持有行為之不法內涵較高，已非單純持有少量或適量毒品供己施用之行為所得全數涵蓋，應本諸行為不法內涵高低為判斷標準，逕認持有法定數量以上毒品之重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。至於持有毒品未達法定數量以上之行為，法律既未特別評價，衡其持有行為之不法內涵、法定刑均較施用第二級毒品行為為低，而由施用毒品之高度行為所吸收，兩者並無扞格之處。本件上訴人購入法定數量以上之甲基安非他命而持有之行為，其不法內涵既高於該施用行為，原判決因而維持第一審論以上訴人持有第二級毒品法定數量以上之罪，並無適用法律違誤之情形。上訴意旨徒憑己意，任作爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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