最高法院一○二年度台上字第三四九四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三四九四號

上訴人

黃義昌

選任辯護人

張漢榮律師

　　　　　　林宇文律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年七月四日第二審判決（一０二年度上訴字第一０五五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一０一年度偵字第三一０五、三七五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人黃義昌有如原判決附表（下稱附表）一編號1 所載六次販賣第一級毒品海洛因予陳正松、編號2 所示九次販賣第一級毒品海洛因予吳文枝，及如附表二編號1、2轉讓第一級毒品海洛因予杜俊良二次等犯行明確，因而撤銷第一審關於附表一編號1之㈠、㈣，附表一編號2之㈠、㈡及附表二編號1 所為科刑之判決，改判仍論處上訴人犯如附表一編號1之㈠、㈣、附表一編號2 之㈠、㈡及附表二編號1各罪刑，及維持第一審所為論處上訴人犯附表一編號1 之㈡、㈢、㈤、㈥，附表一編號2之㈢至㈨，附表二編號2各罪刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴（撤銷改判及上訴駁回部分主刑定應執行有期徒刑十二年），係依憑上訴人於警詢、偵查及第一審之自白，證人陳正松、吳文枝與杜俊良等人之證詞，卷附通訊監察譯文等證據資料而為論斷，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並針對上訴人就附表一犯行否認營利販賣之供詞及所辯係與陳正松、吳文枝合資購買毒品各語認非可採，予以論述。所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指摘。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。原判決依據卷內通訊監察譯文及相關供述筆錄，詳為比對分析，業已說明偵查機關依上訴人之供出因而查獲案外人楊金火如附表三所示販賣第一級毒品海洛因予上訴人之犯行，即係本案附表一編號1 之㈠至㈢、㈤、㈥及附表一編號2之㈢至㈨，暨附表二編號2上訴人犯行之毒品來源，符合上開條例第十七條第一項減免其刑之規定。至於上訴人所犯如附表一編號1之㈣、附表一編號2之㈠、㈡及附表二編號1 等犯行，經檢察官偵查結果，則未查獲楊金火有上訴人所供之上開犯行，自尚不能僅因上訴人單方面之供述，即認有上開規定之適用，揆之說明，核無違誤。上訴意旨仍持憑己見，重為爭辯，並非適法之第三審上訴理由。㈡、適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。上訴人以原判決就附表一編號1之㈠至㈢、㈤、㈥及附表一編號2之

㈢至㈨，暨附表二編號2 等犯行，未適用刑法第五十九條規定減刑為適用法則不當，執以指摘，核非有據。又第三審為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查，故上訴人於第三審不得提出新證據、主張新事實。上訴人於上訴本院後，始請求調閱上訴人就醫紀錄及聲請送精神鑑定，本院自不予審酌。另上訴人在原審於有辯護人協助之情形，業已撤回其提起之第二審上訴，並均據陳稱：無證據請求調查等語，反於上訴本院後，執為指摘原審未對其實施精神鑑定為有應調查之證據未予調查之違法，殊難認為合法。㈢、證人之詰問，重在辯明供述證據之真偽，故如被告所為之自白，與證人在偵查中已具結之證詞一致者，可認為該證人在性質上已無詰問之必要性，即便證人在審判中未經被告之詰問，仍無礙於真實之發見，既於被告訴訟防禦權之行使無不利影響，自不得執以作為上訴第三審之合法理由。本件原審審判長僅對證人吳文枝訊問其偵查中之證言是否實在，容有程序上之疏失，惟衡以上訴人對於各該犯行既已自白，是以上訴人就此部分之上訴，基於無害違誤審查原則，究仍非適法。依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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