最高法院一○二年度台上字第三七二二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三七二二號

上訴人

王志豪

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年五月九日第二審判決（一０一年度上訴字第三五三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第六七九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人王志豪有如原判決事實欄一所載販賣第三級毒品愷他命予陳諾安之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論上訴人以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年十月，及為相關從刑之宣告（至於上訴人被訴另有如原判決附表所示販賣愷他命予楊鎮禹之犯行，第一審諭知無罪部分，業經原審駁回檢察官在第二審之上訴，已告確定）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決就上開部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：（一）、依第一審勘驗證人陳諾安之警詢光碟內容顯示，其均不願連續陳述，僅應以「嗯」、「是」之語。參以陳諾安於第一審證述：警方指示，叫伊把自白書寫好，帶伊回台北市政府警察局刑事警察大隊會放伊走等詞。足見陳諾安之警詢筆錄未有較可信之特別情況。原判決遽以證人陳諾安之警詢時距案發時較近、記憶較清晰，且警詢時有全程錄音、錄影，詢問過程無明顯中斷，堪認其於警詢之陳述具有任意性等情，認定陳諾安於警詢之陳述有證據能力，顯然混淆較為可信之特別情況與任意性之要件，有判決適用法則不當之違法。（二）、證人陳諾安於第一審證陳：警方到伊家中搜索時，有脅迫伊，在警局作的筆錄不實在，是被脅迫的，警員叫伊寫完自白書才把伊帶回警局，且在檢察署製作之筆錄亦不實在，陳嘉祥警員有提醒伊要跟警詢筆錄講的一樣，陳嘉祥說作完筆錄就可以放伊走等語。顯已爭執其於偵查中向檢察官所為陳述之任意性。原審就上訴人及其原審辯護人所主張，證人陳諾安之證述不具證據能力之原因事實未為調查，實有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違誤。（三）、卷附上訴人與陳諾安間之通訊監察譯文，陳諾安僅於電話中陳稱：「我最近比較少了，見面再講」等語，究何所指，尚欠明瞭，無法確認上訴人有販賣毒品予陳諾安之事實，自難資為認定雙方有交易毒品之依據。原審未傳訊陳諾安調查釐清，即以推測、擬制方式認定事實，難謂為適法。（四）、證人陳諾安所出具之自白書，無證據能力，不得作為證據。又陳諾安之尿液檢驗結果，雖呈愷他命陽性反應，惟其採樣時間與本件犯罪之時間相距二月有餘，無從據以認定陳諾安該次施用之毒品係由上訴人之處所取得，亦難採為認定上訴人犯罪之證據，原判決就上開部分所為認定俱有違誤等語。

三、惟按：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發現之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。原判決已說明：證人陳諾安於警詢時，距案發時刻較近，記憶較清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低。又於警詢時，上訴人未在場，陳諾安向警員所為之陳述自較為坦然，亦無來自上訴人同庭在場之壓力而有出於虛偽不實之指證，其陳述較趨於真實。參以上訴人於第一審審理前已先與陳諾安有所聯絡等情，業據證人陳諾安於第一審證述在卷，其於第一審審理中之證言已有遭受污染之虞，應以其於警詢所為陳述較具有可信性等由（見原判決第3、4頁）。經依法調查後，將證人陳諾安之警詢筆錄採為判決之依據，於法尚無不合。上訴意旨（一）執以指摘，要非適法之第三審上訴理由。（二）、原判決就證人陳諾安於警詢時陳述，出於任意性，業已敘明：證人陳諾安於警方進行詢問後，經其簽名確認筆錄記載內容無訛，其於檢察官訊問時，亦稱警詢所述實在、警方無不當取供情事、筆錄均閱覽確認後沒問題才簽名等語，復經承辦警員即證人黃漢銘於第一審證稱警方並無恐嚇、脅迫陳諾安之情事，且經第一審於民國101年10月1日準備程序中勘驗陳諾安之警詢光碟，依其勘驗結果，警詢時有全程錄音、錄影，詢問過程中並無明顯中斷之情形，警詢過程均採一問一答方式進行，陳諾安回答後，警員始進行記錄，且可聽到警員打字的聲音，並非預先試擬供陳諾安照稿朗讀，警員問話語氣平和，陳諾安應答流暢，外觀神情難認有遭恐嚇或脅迫誘導之情事，且陳諾安於警詢過程中，尚能指正警員筆錄記載錯誤，亦無精神恍惚難以回答之情事，有勘驗筆錄在卷可稽。益徵證人陳諾安於警詢時所述，係出於其自由意志，並未遭警員強暴、脅迫之情形，其陳述具任意性等由甚詳。上訴意旨（二）仍執陳詞再事爭辯，亦非第三審上訴之合法理由。（三）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決參酌卷附通訊監察譯文記載，陳諾安詢問上訴人身在何處後，表示要馬上過去找上訴人，且跟上訴人說：伊最近比較少了，見面再講等語。衡諸現今查緝毒品交易甚嚴，買賣毒品之人為免受追訴，多以隱晦言語聯繫，而上開對話內容正與一般遭查獲之毒品交易訊息相當。證人陳諾安於偵查中亦證稱：伊都是在電話中問上訴人在不在及有沒有空等，上訴人會回答伊有空後才約見面，並於見面時交易愷他命，電話中完全不會提到毒品， 100年9 月29日之前揭通話譯文，係伊與上訴人在萊爾富便利商店交易新台幣1,000元的4小包愷他命等情無訛。因而為上訴人與陳諾安確有該次毒品交易之認定。並就證人陳諾安於第一審翻異前詞，改稱：伊未向上訴人購買毒品云云，敘明證人陳諾安於第一審之證言反覆不一，且與上訴人所述多有矛盾，該迴護上訴人之詞，如何不足採取之理由。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指以推測、擬制方式認定事實之違法情形，就此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。（四）、原判決既未認定陳諾安所出具之自白書，具有證據能力 （見原判決第5頁，理由壹、二），亦未將陳諾安之尿液檢驗報告，採為認定上訴人犯罪之依據。上訴意旨（四）核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，殊非適法之第三審上訴理由。（五）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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