最高法院一○二年度台上字第四五五○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四五五○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

陳韋光

選任辯護人

莊國明律師

　　　　　　黃盈舜律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年六月十九日第二審更審判決（一０一年度上更㈠字第一八六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二六四七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略以：被告陳韋光明知愷他命係第三級毒品，竟於民國九十九年七月八日晚間，徐郁峯以使用之0000000000號電話（下稱徐郁峯電話）打給被告使用之0000000000號電話（下稱販毒者電話）後，被告前往徐郁峯桃園縣楊梅市住處附近，販賣新台幣五百元，約０．五公克之愷他命予徐郁峯等情。因認被告涉有販賣第三級毒品罪嫌。惟經審理結果，認無積極證據證明被告有上開犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨之理由。檢察官上訴意旨略以：（一）原判決於理由欄內固臚列證人徐郁峯在警詢、偵訊、審理筆錄歷次之陳述內容，但就徐郁峯之證述如何不一致、未盡合理，未有隻字之說明，有理由未備之違失。

（二）證人即警員楊文凱證稱，徐郁峯帶伊去被告桃園住處找被告，找不到等語；被告亦稱，認識徐郁峯，徐郁峯為伊表弟同學的叔叔，伊與徐郁峯有借貸關係等語；足見被告與徐郁峯應熟識，現今社會認識對方而不知姓名者，所在皆是，徐郁峯在最初警詢即指稱愷他命是「阿光」所賣，原判決僅以其不知被告姓名及年籍，即認警員以被告單一照片讓其指認，徐郁峯指認有受到污染，而不予採納，顯違反經驗法則與論理法則。（三）證人徐郁峯於偵查中證稱，打販毒者電話，被告就到醫院；被告於原審中亦自承，有去醫院找徐郁峯拿錢各等語；而被告使用之0000000000號電話（下稱被告電話）與徐郁峯電話並無通話紀錄，且比對販毒者電話、被告電話於九十九年七月七日至九日（下稱上開三日），其通聯基地台位置重疊吻合，參以被告與徐郁峯相識，足見係同一人持有上開二電話。再觀之於徐郁峯聯絡購買毒品時，販毒者電話其基地台移動軌跡，往徐郁峯住處方向移動，而被告電話於同日基地台移動軌跡與販毒者電話基地台移動軌跡相符，堪信被告係在上開時間係同時使用上開二電話。（四）販毒者電話為預付型行動電話，參諸通聯紀錄，通話數眾多、通話時間簡短，可知專供販毒使用。雖原判決臚列販毒者電話、被告電話於上開三日通話重疊共十三筆，然重疊時間，最長者為三十八秒、最短僅四秒，即便如原判決認定被告不可能同時接二電話（目前使用電話之情形，亦非不可能），然而極有可能由他人代接。依徐郁峯於偵查證稱，打販毒者電話就比較常看到被告，於第一審證稱，送貨不是都同一個人各等語，堪認使用販毒者電話之成員非僅被告，尚有其他人，故販毒者電話與被告電話通話時間重疊不足為奇。原判決未審酌卷內所有證據，認事用法違反經驗及論理法則，顯有違誤等語。

惟查：（一）施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。至施用毒品者就販毒者之指認，係其不利供述之延伸，與其供述同質性，自不能作為其供述之補強，是不能單憑施用毒品者不利於被告之證述，及其指認被告為販毒者，即為被告不利之認定。本件公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人徐郁峯之證詞、徐郁峯對被告之指認、販毒者電話與徐郁峯電話在上開三日之通聯紀錄、販毒者電話與被告電話在上開三日通話基地台移動軌跡相符等為其主要論據。原判決於理由欄雖僅臚列證人徐郁峯自警詢、偵查及第一審中之證述，而未詳為說明其認上開證述有不一致及未盡合理之處之理由，又本件縱認因被告與徐郁峯間於案發前即認識，警員因徐郁峯供出被告綽號而調閱被告照片供其指認之程序並未違法，但本件證人徐郁峯之證述縱基本事實屬前後一致，其指認被告為販毒者之程序雖未違法，仍需其他補強證據以為佐證，原判決關於徐郁峯之證述及指認被告之程序之論述（見原判決第三至十頁），固欠周全，但既不能單憑上開證據即為被告不利之認定，原判決摒棄上開證據，即與判決本旨不生影響，上訴意旨㈠㈡執此指摘，即非適法之上訴第三審理由。（二）犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決於理由欄已就檢察官所舉之上開三日販毒者電話與徐郁峯電話之通聯紀錄，及販毒者電話與被告電話通話基地台移動軌跡等證據，詳為說明於上開三日，被告電話與販毒者電話有十三次通話處於重疊，又被告電話於案發日其基地台移動軌跡並無移至徐郁峯住處附近基地台情形，難單依上開二電話基地台移動軌跡即推論販毒者電話確為被告持用。再販毒者電話申請人胡美芳，及於案發日與販毒者電話通話之陳瑾、陳柏融、孫英統、黃瑞芬等人均證稱不認識被告，檢察官所舉上開證據，尚不足為被告不利認定；另說明徐郁峯為警查獲時所採尿液經檢驗有愷他命之反應，僅足以證明徐郁峯確有施用愷他命，亦不足作為不利被告認定之理由（見原判決第十至十四、十五頁）。經核俱與卷內資料相符；原判決論斷並無違反經驗法則、論理法則之違誤。上訴意旨㈢

㈣再執此指摘，係對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再事爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。（三）刑事訴訟法第一百六十一條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。依原審審判筆錄及檢察官於原審蒞庭提出之論告書，檢察官於原審並未主張被告曾因徐郁峯以販毒者電話告知而至醫院探望被告，足見販毒者電話係被告在使用等情，亦未就此請求為任何之調查，況被告已陳明係在九十九年六月以前經其侄子告知，並非徐郁峯以電話通知而到醫院看徐郁峯等情（見原審卷㈡第一三九頁背面、一四三之一至之二頁），檢察官於法律審之本院始為此主張，自非適法之上訴第三審理由。本件檢察官既未提出適合於證明被告有被訴犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，原判決因而為無罪之諭知，於法洵無違誤。綜上，應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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