最高法院一○二年度台上字第四七六○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四七六○號

上訴人

陳水在

選任辯護人

丁志達律師

選任辯護人

李承志律師

選任辯護人

黃文承律師

上訴人

李增財

選任辯護人

李志澄律師

上訴人

王偲名

選任辯護人

丁志達律師

上訴人

吳學良

上訴人

李增欽

上列一人選任辯護人

吳展旭律師

上訴人

辛寬得

選任辯護人

黃怡騰律師

　　　　　　杜英達律師

　　　　　　王東山律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一０二年二月二十七日第二審更審判決（一０一年度上重更（三）字第二號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十年度偵字第二四九、二八五、四０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳水在、李增財、王偲名、辛寬得、吳學良、李增欽部分之判決，依刑法修正前連續犯之規定，改判分別論處陳水在、李增財、王偲名、辛寬得等共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程舞弊罪刑（主刑分別處有期徒刑十二年併科罰金新台幣《下同》一千萬元、十一年併科罰金五百萬元、十一年併科罰金五百萬元、十一年併科罰金五百萬元），及吳學良、李增欽共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程舞弊罪刑（按李增欽聲請依刑事妥速審判法第七條減輕其刑，主刑分別處有期徒刑十一年併科罰金五百萬元、十一年併科罰金五百萬元減為有期徒刑五年六月併科罰金二百五十萬元），固非無見。

惟查：（一）、按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。

該條款所謂「浮報價額、數量」，係指就原工程、器材或物品之價額、數量故為提高，以少報多，藉機從中圖利而言；而「回扣」指就應給付之建築材料費、工程價款或器材、物品之價金，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己或第三人不法之利益；而「其他舞弊情事」則為概括補充性之規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，致公庫支付不應支出之費用，或無法達到應有之品質而言，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以贗品代替真品等行為，而與「浮報價額、數量」、「收取回扣」情形相當，具有同等危害性者而言。質言之，本罪成立之前提，須公務員經辦公用工程或購辦公用器材、物品，有其他舞弊情事，致使公庫支付不應支出之費用，公務員卻從中自肥情節實重，始足當之。本件事實，依原審之認定，係上訴人等明知金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）已成功研發低酒精濃度高粱酒（即「冰心酒」），本應自行製造並銷售，而亞洲酒品股份有限公司（下稱亞洲公司）享有專利之「液態食品急凍熟陳裝置」，僅具短時間熟陳之效用，無助於酒品之「降度、除濁」，竟偽稱該裝置符合新技術之規定，可以單獨議價而曲解政府採購法第二十二條第一項第二款之規定，未公開招標，而違法採取限制性招標，使亞洲公司單獨與金酒公司合作產銷三十八度高粱酒，由金酒公司提供酒基交由亞洲公司承攬加工製成，而獲取批購、承銷、代銷利潤及管銷費用之利益。然金酒公司係依金門酒廠實業股份有限公司組織自治條例設立，該自治條例第二條規定：「金門酒廠實業股份有限公司（以下簡稱本公司）以『生產』各項酒類及『銷售』國內外各類酒品為目的，並得『投資』或『經營』其他事業主管機關核准之業務」，似僅為政府如同私人企業般參與營利活動，以增加公庫收入，或為推行特定政策目的，而從事市場交易之行為，並以該營利所得挹注縣庫，以增加縣庫收入之「行政營利行為」；從而，陳水在、辛寬得、李增財、王偲名等若未積極經營，縱使委由亞洲公司承攬定作或產銷而短少盈餘，致影響縣庫之收入，似與經辦公用工程或辦購公用器材、物品從中舞弊，使公庫支出不應支出費用，造成浪費、虛擲公帑之情形有間。上訴人如成立犯罪，究竟其等所為，是否成立經辦公用工程舞弊罪，抑成立公務員圖利罪，原審未調查、釐清，逕以締約名目係採購物品合約，且事涉政府採購法之適用，即依公務員經辦公用工程舞弊罪相繩，難謂適法。（二）、科刑之判決書，須將認定之事實，於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；倘事實已有記載，而理由未加說明，是為理由不備；如理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，若事實之記載前後兩歧，或理由之說明互生齟齬，其判決為當然違背法令。原判決事實欄記載「陳水在於民國（下同）八十一年至九十一年間任福建省金門縣縣長，並自八十六年二月間起至九十年三月間止，兼任金門縣政府所屬公營事業機關金門公司董事長……辛寬得為金酒公司總經理（八十七年二月十六日起任該職）……李增財時任金門縣政府參議，於八十八年金酒公司研發產銷低度高粱酒時，擔任金酒公司技術副總經理……王偲名於八十六年一月三十一日任職金門酒廠試驗室技士，後改派金酒公司研發組代理組長」（見原判決第三頁倒數第七行至第四頁第九行）；詎理由欄對於上訴人等身分、職位（見原判決第二十五頁第八行）漏未論列所憑之證據，從形式上觀察，難以理解其如何經由證據之勾勒而獲致心證。另於事實記載上訴人等係「基於共謀舞弊之概括犯意聯絡」（見原判決第五頁第十至十一行），而論以連續犯，然其理由之說明卻為「本採購案未經實質審查，均虛應故事，予以蓋章過關，使本件舞弊案得逞，其各個部分舞弊行為之『集合』，構成全部舞弊整體之一環，環環相扣，前後行為，『接續』實行，次第完成，而不容分割，故所有參與之人，均應負擔全部舞弊案之刑責」，則上訴人等先後多次之犯行，究為連續犯、集合犯抑或接續犯，事實之記載與理由之說明前後歧異，益見疏誤。又本件既論以經辦公用工程舞弊罪，其事實及理由似僅記載亞洲公司獲利情形，而未就上訴人陳水在、辛寬得、李增財、王偲名所為已達致與收取回扣、浮報中飽價差程度相當之舞弊情狀，予以敍明，亦嫌理由欠備。（三）、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。上訴人等行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。原判決就上訴人等公務員之定義、共同正犯、牽連犯、連續犯、罰金刑、易服勞役部分，予以比較新舊法後，適用修正前刑法（見原判決第五十五至五十七頁）。惟上訴人李增欽於原審申請依刑事妥速審判法第七條規定酌減其刑，其行為時之刑法第六十五條第二項原規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正後之規定則為「無期徒刑減輕者，為十五年以上二十年以下有期徒刑」，若認上訴人李增欽係與公務員犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪，最重法定刑為無期徒刑，原判決於為新舊法比較時，未就上揭無期徒刑減輕之規定併為比較，亦有未合。（四）、貪污治罪條例第十條第一項規定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以犯同條例第四條至第六條之罪所得財物為限。而同條例第四條第一項第三款公務員之獲利，應指從公共財中得到價差或回扣之私人不法利益，如行為人並無相當於價差或回扣之犯罪所得，即不生追繳沒收或發還被害人之問題。本件原判決事實記載：「陳水在等並將三十八度酒除金門地區外之承銷權均交給亞洲公司，且按財政部核定之售價扣除百分之八經銷利潤及百分之六管銷費用後，核算批售價給亞洲公司，亞洲公司則轉手將上開三十八度高粱酒交惠勝公司銷售，使亞洲公司得以賺取批售價與賣給惠勝公司售價間之價差」（見原判決第八頁第四至八行），如果無訛，自本件經辦公用工程舞弊，而有所得者，所載似僅屬亞洲公司，而非上訴人陳水在、李增財、王偲名、辛寬得、吳學良、李增欽等人，揆諸前揭說明，原判決併諭知上訴人等連帶追繳所得財物，亦有可議。（五）、刑法第六十五條第一項規定：「無期徒刑不得加重」。原判決論上訴人等共同連續犯最高法定本刑為無期徒刑之貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪，並依修正前刑法第五十六條規定，加重其刑（見原判決第六十頁第十三行），竟未敍明法定刑無期徒刑部分，不得加重，亦有疏漏。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決認與前開撤銷部分有牽連犯裁判上一罪關係，而敍明不另為無罪諭知部分（原判決理由叁），基於審判不可分原則，併予發回。末查，關於犯罪財物之追繳，八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例原規定於第十條第一項、第二項，九十八年四月二十二日修正後則規定於同條第一項、第三項。原審經比較新舊法後，認本件應適用修正後之貪污治罪條例，然原判決理由欄卻仍引用貪污治罪條例第十條第一項、第二項（見原判決第六十二頁第五行）；另被告之中並無「李應欽」其人，原判決事實欄竟載「技師『李應欽』等人基於共謀舞弊之概括犯意聯絡」（見原判決第五頁第十行），如均係誤繕，案經發回，併希注意更正之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

M