最高法院一○二年度台上字第四九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第四九六號

上訴人

曹淑珺 （被告兼為曹寶劍獨立上訴人）

選任辯護人

陳智義律師

上訴人

即被告

曹寶劍

選任辯護人

趙偉程律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年三月六日第二審判決（一００年度上訴字第三三一一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署＜更名為台灣新北地方法院檢察署＞一００年度偵字第三五二四、四

九九九、五八０四號，一００年度毒偵字第九六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人曹淑珺及被告曹寶劍有如其附表（下稱附表）一、二、三之共同或單獨販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯行，已詳敘所憑之證據及其認定之理由；對於曹寶劍、曹淑珺辯稱未以營利意圖販賣第二級、第一級毒品云云，為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。因認上訴人等之犯行明確，而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處曹淑珺及曹寶劍共同販賣第二級毒品（曹寶劍累犯）罪刑、共同販賣第一級毒品六罪刑；曹寶劍販賣第一級毒品（累犯）三罪刑。曹淑珺及其為曹寶劍獨立上訴之共同上訴意旨略稱：㈠原判決就所採用之通訊監察譯文如何具有證據能力之理由未予論斷，且以證人林信朋已於審判中到庭接受詰問逕認其警詢筆錄有證據能力，認定林信朋警詢之證據能力將信用性與憑信性混淆，採證違法。㈡原判決就伊等有何販賣第一、二級毒品之營利意圖，未調查其他證據即為認定，有調查未盡及理由不備之違誤。㈢原判決未依共犯連帶負責之法理，於附表

一、二之主文就其等共同販毒所得諭知「連帶沒收」而僅諭知「沒收」，自有違法。㈣縱曹淑珺明知曹寶劍販毒、申請ＳＩＭ卡供使用、代接聽電話、陪同出面接洽，僅係幫助林信朋、黃如信施用毒品，應論以幫助施用犯罪云云。惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決敘明依憑曹淑珺、曹寶劍之部分供述，證人曹寶劍、林信朋、黃如信之證詞，佐以相關通訊監察錄音光碟、通訊監察譯文、行動電話申請人資料等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，勾稽判斷，於理由內論述其採證認事之理由，且就摒棄上訴人等否認販毒之辯解，於理由內詳為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。原判決併已敘明證人林信朋警詢時之陳述與其在原審中之證詞不符，乃斟酌其等警詢筆錄作成時之環境、外部狀況，認其等警詢中之陳述如何具有較可信之特別情況，且為證明曹淑珺此部分犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定得為證據之理由，並無混淆證人審判外陳述信用性與憑信性之情形，經調查後，採為曹淑珺犯罪之部分論據，要與證據法則無違。又敘明本件相關通訊監察錄音帶及具同一性之通訊監察譯文，經第一審當庭就曹淑珺及其辯護人認為爭議部分之錄音進行勘驗確認，復於原審中依刑事訴訟第一百六十五條之一所列方法進行調查該等通訊監察譯文時，曹淑珺及其辯護人不爭執其證據能力，認該等通訊監察譯文具有證據能力，尚無不合，無理由不備之違法。且敘明販賣第一、二級毒品均係嚴刑之重大犯罪，且海洛因、甲基安非他命無一定價格，經由稀釋、分裝或增減份量，每次買賣之價量，可隨雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，二種毒品之價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白無償轉讓毒品之可能，是本件販入之價格必較售出價格低廉，而有賺取差價以營利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，其等販賣海洛因、甲基安非他命之行為，主觀上應有營利意圖，其論斷與經驗法則與論理法則無違背。㈡數人共同實行犯罪而有犯罪所得時，因共同正犯之犯罪所得係合併計算，實務上咸認應本諸正犯連帶沒收之法理，為連帶沒收之諭知，以避免重複執行之不當結果。惟就實際執行觀點而言，若犯罪所得業經扣押時，因本得直接執行沒收，無諭知連帶沒收之必要。至於犯罪所得如未經扣押，仍應以可得確定而屬於犯罪所得本身之金錢或替代物為限，方得逕行執行沒收，此際，該犯罪所得因仍屬可得確定之物，亦無諭知連帶沒收之必要。故而，在正犯實行犯罪而其所得為替代物且未經扣押，亦非屬可得確定之物時，既不能逕對正犯所有之一般財產直接執行沒收，為避免對正犯間之財產重複執行，始有諭知連帶追徵或以其財產抵償之必要。原判決未對正犯之犯罪所得諭知「連帶沒收」，然已諭知連帶追徵或以其財產抵償之，即無違法可言。本件原判決認定上訴人等共同販賣第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因，得款分別詳如附表一、二主文欄所載數額，並於各主文欄內同時諭知「未扣案之販賣所得沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與曹淑珺（或曹寶劍）之財產連帶抵償之」，既已諭知未扣案之犯罪所得金錢由上訴人等之財產連帶抵償，揆諸上開說明，不能指為違法。此外，曹淑珺及其為曹寶劍獨立上訴之上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認此部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至獨立上訴人曹淑珺就曹寶劍部分，不服原審判決，於民國一０一年三月二十二日，以其配偶身分具狀為曹寶劍之利益獨立提起上訴，就曹寶劍附表四所犯未經許可持有空氣槍部分並未敘述理由，其為曹寶劍此部分之獨立上訴，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法。另本件上訴人曹寶劍因違反毒品危害防制條例等罪案件，經原審法院於一０一年三月六日判決，該判決正本於同年三月十五日送由曹寶劍本人收受，有送達證書附卷可稽，曹寶劍對原審法院前開判決提出第三審上訴之合法期間，自送達判決之翌日即一０一年三月十六日起算十日，曹寶劍向原審提起上訴（無在途期間之適用），計至一０一年三月二十六日其上訴期間即已屆滿（期間末日二十五日為星期日），乃曹寶劍本人遲至一０一年三月三十日始向原審提起上訴，有卷附上訴狀上之收發日期戳記可稽，曹寶劍之第三審上訴，顯已逾十日之法定上訴不變期間，其上訴亦非合法，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

v