最高法院一○二年度台上字第五一七六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第五一七六號

上訴人

施定宇（原名施明山）

選任辯護人

翁詩淳律師

　　　　　　周武榮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年七月二十四日第二審判決（一○二年度上訴字第一四四七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵緝字第一九三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人施定宇（原名施明山）上訴意旨略稱：①證人陳俊源、洪春東、謝易霖及謝士僥於警詢時及偵查中之陳述，如後所述，均欠缺任意性，不具特別可信性，且渠等於審理中亦到庭作證，則渠等警詢時及偵查中之陳述即非證明犯罪事實存否所必要，故渠等警詢時及偵查中之陳述，均不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一及第一百五十九條之四之例外規定，均無證據能力，辯護人並於原審審理中予以爭執，乃原審竟以辯護人不爭執其證據能力，而認定有證據能力，已有與卷證資料不相符之違法。另陳俊源於審理時陳稱：警察要我一切配合，教我按照譯文講，我想趕緊回家，他說會幫我跟法官求情就是不用罰金，到檢察官那邊又再問一次。警察叫我配合，偵訊時警察站在我旁邊，我不知道該怎麼辦，我怕講了不知道回去會怎樣；洪春東亦陳稱：配合警方，因為當時很緊張等語，足見上開證人於警詢時，受警察以威脅、利誘等不正訊問，其等之陳述不具任意性；而偵訊時，警方站在現場，證人先前所受不正訊問之壓力尚未解除，陳述亦欠缺任意性，應無證據能力，何況，其等嗣均稱係與上訴人合資購買，詎原審未說明何以不可採，及其等偵訊過程等外在環境因素，如何具有可信之特別情形，逕以其等偵訊時之供詞為論罪依據，採證違法並有理由不備之違法。②謝士僥所述前後矛盾，不可採信，實則，謝士僥乃伊毒品之來源，伊常與黃沛琪、陳英樺共同向謝士僥購買毒品，此可傳喚其二人即可查明，原審卻未予調查，伊不可能向謝士僥購毒又同時出售毒品予謝某，原審以推測方法，認定伊販賣毒品予謝士僥，顯違常情，有理由不備及調查職責未盡之違法。③陳俊源稱：「我拿新台幣（下同）一千五給施明山，我看他自己又掏出五百出來，拿二千塊給他朋友」；證人洪春東稱：「跟施明山一起合資購買，我拿八百，他拿一千二。我分二克，被告分三克」；謝易霖稱：「跟施明山一起買五百的量，我五百，他五百」等語；另謝士僥知悉伊能詢問到低價毒品，而向伊詢價，並與伊合資購買海洛因，此由通訊監察譯文所載，係謝士僥主動詢問上訴人是否有海洛因，並告知要「八一一半」，價格「一五」亦係謝世僥提出，伊均未決定毒品之價格及數量，且所謂「我跟你八一一半就好」，即各出資一千五百元合資購買之意等情，可以證明。伊家中經營紙工廠，有穩定收入，並無賺取區區差價而販賣毒品之必要，應無任何營利之意圖，伊所稱合資購買，即有所據，原判決未說明何以不可採信之理由，有理由不備之違法等語。

惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，證人陳俊源、洪春東、謝易霖、謝士僥之證詞，及通訊監察譯文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人意圖販賣營利：①於民國一○一年四月二十四日下午九時五十九分後某時，在新北市土城區延吉街雲林鵝肉城前，以五百元代價，將微量之第一級毒品海洛因一包販賣予謝易霖。

②於同年四月二十九日凌晨零時五十八分許後某時，在新北市土城區裕民路上之肯德基店前，以一千五百元價格，將重量約零點二三公克之第一級毒品海洛因販賣予謝士僥。③同年四月二十九日下午十一時十九分後某時，在新北市土城區中央路一段之頂好超市前，以八百元代價，將重量約二公克之第三級毒品愷他命販賣予洪春東。④同年五月三日下午九時三十分許，在新北市○○區○○路○○○號三樓陳俊源住處樓下，以一千五百元價格，將重量約零點三公克之第二級毒品甲基安非他命販賣予陳俊源之犯行。並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於販賣第二、三級毒品部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品、販賣第三級毒品各一罪罪刑，並維持第一審關於論處其販賣第一級毒品二罪罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，若有「顯有不可信」之情況者，即無上開規定之適用。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，應負舉證責任。證人陳俊源、洪春東、謝易霖及謝士僥於偵查中之陳述，已依法具結，雖陳俊源及洪春東陳稱：警詢筆錄係配合警察要求而作答云云，縱有其事，惟係警詢之情況，難認與偵訊有何直接關聯性，此外，上訴人未指出上開證人於偵訊之陳述，有何顯有不可信之情況，原審依上開規定認有證據能力，不能指摘為違法。至於上開證人之警詢陳述，因上訴人於原審已提出異議，原審認定係審判外陳述，無證據能力，亦無違誤。（三）查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販毒之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。上訴人售賣第一、二、三級毒品，既屬有償行為，無論其毒品從何而來，其分別以五百元、八百元及一千五百元價格售賣，有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明，原判決認其主觀上有營利之意圖，無違經驗法則。（四）買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違背。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。本件通訊監察譯文載有：「B（謝易霖）：我要女生。A（被告）：一個。B：一樣。A：五百，這次比較高不一樣。」、「B（謝士僥）：你那裡有沒有七辣（女生之台語音）？A（被告）：量不多，八一有。B：品質如何？A：不錯，算優。B ：我跟你八一一半就好，不過只有一五。」、「B （洪春東）：怎麼算？A（被告）：有二杯、三杯、五杯。B：三杯多少？ A：十二；二杯八五。B：今天兩杯。 A：好。」及「B（陳俊源）：便當方便嗎？一份多少？A（被告）：三五。 B：要馬上。A：剩半個可以嗎？差不多十八到二。 B：好。」等情，原審據以認定為毒品交易之用語，其採證認事職權之行使，不違經驗及論理法則，不能指為違法。（五）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人陳俊源、洪春東、謝易霖、謝士僥於偵訊時已明確指稱如何向上訴人購買毒品，核與通訊監察譯文相符，原審認為可信，予以採擇，此亦屬其採證認事職權之適法行使，自無違法可言，至於上開證人嗣後改稱與上訴人合資購買云云，與上開證據不符，自當摒棄，原判決未再贅敘不可採信之理由，不影響於判決本旨，亦不能據為合法第三審上訴之理由。（六）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人販賣毒品犯行，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其於原審之辯護人均稱：「無」等語（見原審卷第四十九頁），則原審未再傳喚黃沛琪、陳英樺為無益之調查，並非調查職責未盡。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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