最高法院一○二年度台上字第八八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第八八八號

上訴人

張志煌

選任辯護人

林鴻文律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月二十二日第二審判決（台灣高等法院一○一年度上訴字第二六九九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第一一九○九號、一○○年度毒偵字第一九○八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人張志煌係受陳明慶委託先代購買新台幣（下同）五百元之第二級毒品甲基安非他命，且上訴人交付甲基安非他命予陳明慶，並無賺取差價。原判決認上訴人意圖營利販賣甲基安非他命，未詳為記載所憑之證據，有理由不備之違法。㈡依通訊監察錄音內容，上訴人與陳明慶並無買賣毒品合意，原判決遽依證人陳明慶之證述，認上訴人有販賣第二級毒品犯行，有不適用法則、理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢上訴人已供出毒品來源為蕭良桃、劉金助等人，而蕭良桃、劉金助因販賣毒品罪在法院審理中，其等販賣甲基安非他命之價格即得查證，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

三、惟查原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品及定執行刑部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑），已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對如何認定：上訴人係意圖營利販賣甲基安非他命；通訊監察錄音內容無從證明其僅係代向他人購毒或合資購毒，所辯係代購而無償轉讓毒品，為無足取；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查原判決係依憑證人陳明慶之證詞，上訴人自白交付甲基安非他命及收取金錢，卷附通訊監察書、勘驗筆錄、搜索票、搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、照片，扣案上訴人所有行動電話等證據資料，而認定上訴人意圖營利販賣甲基安非他命犯行，上訴意旨謂原判決僅採陳明慶證述為證據，尚屬無據。再上訴人及其辯護人於原審並未聲請傳喚證人蕭良桃、劉金助，原審未予傳喚，尚無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨或未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、上訴人犯施用第二級毒品罪部分，原判決係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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