最高法院一○三年度台上字第一○七○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一○七○號

上訴人

卓聖增

選任辯護人

蔡樹基律師

上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十一月二十八日第二審判決（一０二年度金上訴字第四九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一０二年度偵字第一三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人卓聖增有原判決所載，基於非法經營全權委託投資業務之犯意，未經主管機關許可，受告訴人廖○娥之全權委託代為操作股票投資，而經營證券全權委託投資業務之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪；處有期徒刑四月，併科罰金新台幣一百萬元，並諭知徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準，已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之心證理由。

二、上訴意旨略稱：上訴人雖經告訴人廖○娥授權，全權為廖○娥執行證券股票投資交易，然屬一般民事委任契約，代理權之授與，廖○娥既得隨時終止，亦不妨礙廖○娥自行利用其證券帳戶從事股票之買賣，尤以廖○娥並未交付其帳戶存摺、印章，上訴人對於受託之投資資產，並無「實質管理力」；即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）民國102 年6月7日金管證投字第0000000000號函（下稱金管會函文）意旨亦以「投資人本身完全無決定權」，方無疑於「全權委託投資業務」之成立；又上訴人係自然人，並非法人，受託對象復僅單一個案，無經營行為可言。是上訴人受廖○娥委託為證券股票買賣，與所定「全權委託投資業務」要件有間。此並為台灣基隆地方法院一０二年度訴字第三五三號民事判決所認定。原判決逕認上訴人構成未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪，並援引上訴人於102年1月29日偵查中之片斷供述，作為不利於上訴人認定之依據，有判決不適用法則、適用不當，兼有調查職責未盡之違法云云。

三、惟查：

㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人部分不利於己之陳述；證人即告訴人廖○娥、證人潘○富及楊○芬之證詞；統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券公司）及華南永昌證券綜合股份有限公司（下稱華南永昌證券公司）分別函送之廖○娥開立證券信用交易帳戶申請書、委託授權及受任承諾書、融資融券契約書、歷史帳戶明細資料，以及統一證券公司仁愛分公司證券帳戶存摺、有價證券買賣對帳單、國泰世華銀行仁愛分行帳戶存摺、100年7月20日郵政匯款收執聯、上訴人發送內容為其配偶陳瑩瑾帳號之簡訊，暨金管會函文；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有上揭犯行。對於上訴人否認犯行，所為：伊雖受廖○娥委託買賣股票，但純屬民事委任關係，下單前均經廖○娥同意，此由廖○娥於委任期間，亦另自行買賣伊下單之「統一」、「可成」股票，且成交金額暴增即明；且廖○娥未交付證券帳戶，伊對於受委託投資之資產未有實質上管領力，此外伊亦未與廖○娥約定報酬，之所以告知廖○娥伊配偶陳瑩瑾之帳戶，係因伊提及若賺錢，廖○娥可給伊紅包，從而伊所為與證券投資信託及顧問法規定之「全權委託投資業務」要件不符云云，如何不足採信。亦已俱憑卷證資料逐一說明。核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、調查職責未盡之可言；所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背。且，稽之卷證，上訴人於102年1月29日偵查中，雖辯以與廖○娥間僅屬單純之民事委任合約云云，惟供述：伊受廖○娥全權委託，代廖○娥操作股票，廖○娥帳戶中所買賣之股票，均係廖○娥授權委任伊做成之投資決定等語（見102 年度交查字第13號偵查卷第11頁）。原判決因而援引上訴人上開供述，作為認定上訴人有罪證據之一，要無不合。上訴意旨就此，顯未依據卷內訴訟資料具體指摘，自非適法之上訴第三審理由。

㈡證券投資信託及顧問法第五條第十款規定：「全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務」（即俗稱之「代客操作」）；同法第一百零七條第一款規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務……」。其立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。對於未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰。而上開法條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的。又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要。原審基此而認上訴人受廖○娥一人委託非法經營全權委託投資業務，應成立前開罪名，並無適用法則不當之違法情形。

㈢至其餘上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，就原審採證認事及適用法律職權之適法行使，或徒憑已見，或以僅具個案拘束力之他案判決，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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