最高法院一○三年度台上字第一一六○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一一六○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉陳興

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十一月二十六日第二審判決（一○二年度上訴字第二四六七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○一年度偵字第三六七○至三六七三、四○○九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、檢察官上訴部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告劉陳興販賣第二級毒品有罪部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其理由。並對如何認定：證人張忠信於警詢、偵查中證稱民國一○一年八月六日上午，在宜蘭縣礁溪鄉○○路○○○號樓下，以新台幣（下同）一千元，向被告購買第二級毒品甲基安非他命之詞，與其第一審之證言歧異，且與彼等通訊監察譯文所載「你樓下門沒鎖，我走上來」等語不符，尚有瑕疵；證人顏春鳳於警詢、偵查中及第一審證稱一○一年八月七日上午，與許慧蓮合資五百元，至宜蘭縣礁溪鄉○○路○○○號四樓之八，向被告購買甲基安非他命之詞，顯有諸多瑕疵，難予遽採；證人許慧蓮之證詞，前後歧異、矛盾，有重大瑕疵，尚難採為不利被告之認定；張忠信、顏春鳳與被告間之通訊監察譯文內容，僅係單純相約見面及到達住處之通知，與一般朋友邀約見面之情無異，並未提及毒品交易種類、數量、價格等有關事項或暗語，不能為被告販賣甲基安非他命之補強證據；原判決附表三所示扣案之物，無法證明屬於被告所有，難以作為其有販賣甲基安非他命之佐證；檢察官所舉之證據，不足以證明被告有販賣甲基安非他命之犯行；均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

三、查㈠張忠信於一○一年八月六日上午究因何事與被告電話聯繫一節，雖被告與張忠信之說法歧異，但認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。是上開說法歧異，仍不能為被告不利之認定，原審未予查明，既不影響判決之結果，不能執為適法上訴第三審之理由。㈡證人吳雅柔於一○一年八月十六日檢察官偵查時雖稱：「（檢察官問：是否認識許慧蓮？）有看過。她是向李天榮或劉陳興買安非他命。詳細時、地及金額如我在警詢所述，交易地點也是在客廳，當時我在旁邊看到。」等語（見一○一年度偵字第三六七三號卷第一八二頁），該證人所稱「許慧蓮向李天榮或劉陳興買（甲基）安非他命」，並不能肯定許慧蓮確係向被告購買甲基安非他命，且依吳雅柔警詢中陳稱：「我記得在一○一年八月十五日（昨天）晚上十九時許，在壯圍鄉大福路三段二十三號劉陳興住處，她（指許慧蓮）跟李天榮買五百元安非他命，後來在同日二十三時許，許慧蓮又來大福路三段二十三號向劉陳興買五百元安非他命。」等語（見同上偵查卷第一二三頁），所述許慧蓮向被告購買甲基安非他命之時間、地點，與被告被訴於「一○一年八月七日七時許」在「宜蘭縣礁溪鄉○○路○○○號四樓之八」販賣甲基安非他命予許慧蓮、顏春鳳者（見原判決第二十四、二十五頁），全然無涉，原判決未審酌吳雅柔上開證詞，要難謂有理由不備情事。

四、檢察官上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，而為爭執，並對原審採證認事之職權行使，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、被告上訴部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

二、上訴人劉陳興因想像競合犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，而從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪論處部分，經原審判決後，於一○二年十二月十二日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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