最高法院一○三年度台上字第一三三三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一三三三號

上訴人

黃明得

選任辯護人

陳世明律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○二年十二月三十一日第二審更審判決（一○一年度重上更(一)字第二二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第一八八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃明得如其附表一、附表二所示依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物部分之科刑判決，改判依想像競合犯、行為時連續犯、牽連犯關係，從一重論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物一罪，及依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物十一罪各罪刑，固非無見。

二、惟查：

(一)制定貪污治罪條例之目的在嚴懲貪污、澄清吏治，是貪污治罪條例第十二條第一項所謂「情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣（下同）五萬元以下者，減輕其刑」，於有共同或接續所得（或所圖得）之情形者，應合併計算，合併計算結果在五萬元以下者，始得依上開規定減輕其刑。原判決認定上訴人就原判決附表（下稱附表）三編號 3、5、8、9 所示利用職務上之機會詐取財物犯行，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，其中附表三編號3 係接續詐取如附表一編號72、73所示各三萬元；附表三編號5 係接續詐取如附表一編號23、63、83依序所示二萬一千元、九千元、三萬元；附表三編號8係接續詐取如附表一編號77、88所示各三萬元，附表三編號9係接續詐取如附表一編號78、84所示各三萬元（見原判決第四九頁）。經核算結果，附表三編號3、5、8、9所示利用職務上之機會詐取財物之數額，各為六萬元，既已逾五萬元，即不得適用貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，亦不得依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款但書之規定予以減刑，乃原判決就上訴人所犯上開附表三編號3、5、8、9所示利用職務上之機會詐取財物犯行，均適用貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款但書之規定予以減刑，自有適用法則不當之違誤（見原判決第五一、五六頁）。

(二)數罪併罰應分別宣告其罪之刑，依刑法第五十一條各款定其應執行之刑。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，故無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑，方屬適法。原判決就上訴人所犯如附表三所示利用職務上之機會詐取財物犯行，分別論處利用職務上之機會詐取財物十一罪，其犯罪所得之財物，並未在所犯各罪下分別宣告追繳，並發還被害人，然後定其應執行刑。乃竟僅於主文宣告上訴人「共同依據法令從事公務之人員，與非依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，共拾壹罪（如附表三所示），各處有期徒刑叁年拾月，褫奪公權貳年，各減為有期徒刑壹年拾壹月，褫奪公權壹年，未扣案共同犯罪所得財物肆拾肆萬伍仟元，應與楊正山連帶追繳，並發還被害人行政院農業委員會台東區農業改良場，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之。」自有未洽。

(三)上訴人所犯如附表一編號23、31、33、34、63、72、73、76至78、83至85、88所示使公務員登載不實罪部分，業經原審之前審判決（九十八年度上訴字第一三一號）分別論處刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪刑，並認與所犯利用職務上之機會詐取財物罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見原審之前審判決第二八、二九頁）。復經本院一○一年度台上字第二○五三號判決認無不合，而以上揭使公務員登載不實部分，屬不得上訴第三審之案件，爰駁回上訴人就該部分之上訴而告確定。則上揭使公務員登載不實部分，因經原審之前審判決予以論罪科刑確定，已具有既判力，而發生實質確定力，自不得另行裁判論罪科刑。乃原判決謂上揭使公務員登載不實部分，「形式上雖已確定，但不發生實質確定力」，而仍就之併予裁判論罪科刑，自有未合（見原判決第五○至五四頁）。

(四)原判決事實欄載述，上訴人係行政院農業委員會台東區農業改良場（下稱台東區農改場）之場長，明知台東區農改場勞務採購外包之工資僅能支付給實際從事勞務之人員，及向農民租地試驗之租金補償費僅能支付與出租農地供試驗之農民，竟指示該場研究員兼斑鳩分場主任楊正山，以詐取勞務採購外包工資及租金補償費，作為購買水果禮盒贈送之費用，以攏絡上級長官及親友，上訴人並交付送禮名單予楊正山，由楊正山負責寄送，楊正山接受黃明得上開指示後，而共同為本件利用職務上之機會，詐取勞務採購外包工資及租金補償費。意謂楊正山對於詐取勞務採購外包工資及租金補償費，係因上訴人欲贈送水果禮盒給上級長官及親友，而全部基於上訴人之指示為之，楊正山並無挪用部分詐取之財物供自己使用（見原判決第一至三頁）。乃理由一面為該項認定（見原判決第十四頁）。一面復採取楊正山於偵查中之陳述，謂楊正山有挪用部分詐取之財物供自己使用（見原判決第三

六、五八頁），顯有矛盾。究竟本件詐取之勞務採購外包工資及租金補償費，均係上訴人指示被告為之，而全部用於上訴人贈送水果禮盒給上訴人之上級長官及親友，抑有部分並非上訴人指示楊正山為之，而係楊正山詐取後供自己使用，如有後者之情形，上訴人是否知情，有無犯意聯絡及行為分擔，是否共同為該部分犯行，原審未予調查釐清，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知部分（見原判決第五九、六○頁），基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｑ