最高法院一○三年度台上字第一八○○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一八○○號

上訴人

林紘毅

選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年二月二十六日第二審判決（一０二年度上訴字第二二九六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第二三五０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審①依想像競合犯之例，從一重論處上訴人林紘毅犯販賣第二級毒品罪刑（即原判決事實欄《下稱事實欄》一之㈠部分；處有期徒刑八年，並為相關從刑之宣告）；②販賣第三級毒品罪刑（即事實欄一之㈡部分；處有期徒刑五年六月，並為相關從刑之宣告）；③主刑部分，應執行有期徒刑十年部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（至上訴人被訴關於原判決理由欄叁「無罪部分」之販賣第三級毒品二罪罪嫌部分，另經原判決維持第一審諭知無罪之判決，未據檢察官提起上訴而確定），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以： 事實欄一之㈠部分：

㈠吳俊億、陳韋豪於原審之供述及相關通訊監察譯文內容，至多僅可證明吳俊億要求上訴人攜帶第二級毒品MDMA（下稱神仙水）四瓶至寶格麗酒店包廂；而陳韋豪則係嗣後前往春天酒店續攤時，始向上訴人購買二瓶神仙水，供彼與「佳佳」施用。原審未釐清吳俊億、陳韋豪究竟各在何地點，向上訴人購買何數量之神仙水，逕認上訴人係在寶格麗酒店包廂內，販賣四瓶予吳俊億、販賣三瓶予陳韋豪，有認定事實不依證據、證據上理由矛盾及調查職責未盡之違誤。

㈡上訴人向藥頭調得神仙水後，係以同價售予吳俊億、陳韋豪，並無賺取價差、量差之情。吳俊億、陳韋豪於原審亦證稱：彼等自上訴人處所取得之神仙水係市面上較低之行情價等語。原判決未說明何以不採上開有利上訴人之證詞，逕以臆測、擬制方式，推認上訴人係基於營利之犯意而販賣神仙水，有判決不備理由及認定事實不依證據之違背法令。

事實欄一之㈡部分：由相關通訊監察譯文內容以觀，上訴人與鄭哲皓之通話中，並未提及以新台幣（下同）四百元價格，販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）乙事；又上訴人本身並無愷他命可資供應，尚需向藥頭「阿傑」調貨。鄭哲皓亦證稱：彼於當日並未取得愷他命等語。是該譯文僅能證明上訴人有與鄭哲皓相約見面，尚不足以證明上訴人有實際完成愷他命之交易。原判決以該譯文作為認定上訴人有此部分犯罪之證據，有違證據法則及判決理由不備之違背法令等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人基於營利之意圖，而有：①事實欄一之㈠所載，於民國一０一年十月六日，在寶格麗酒店包廂內，以每瓶五百元之價格，販賣神仙水予吳俊億（四瓶）、陳韋豪（三瓶）；

②事實欄一之㈡所載，於同年月八日，以四百元之價格，販賣愷他命約一公克予鄭哲皓等犯行之得心證理由。並就上訴人否認各該犯罪所持各項辯解意旨，逐一敘明：①事實欄一之㈠部分：上訴人辯稱：神仙水係伊先幫忙出錢向藥頭取貨，金額計入酒店消費額後再行分擔云云，如何認與事實不符而不可採。又吳俊億於第一審證稱：彼未使用神仙水，亦未看到神仙水云云，以及陳韋豪於第一審及原審證稱：上訴人係先幫忙出錢，彼並非向上訴人購買神仙水云云，如何認為均不足採為有利上訴人之認定（見原判決第三至九頁）；②事實欄一之㈡部分：上訴人辯稱：鄭哲皓雖有打電話給伊，但伊並未拿愷他命給鄭哲皓云云，如何認與事實不符而不可採。又鄭哲皓於第一審證稱：彼與上訴人見面後，上訴人稱伊未在販賣云云，如何認為應係迴護上訴人之詞；以及③上訴人本件犯行，主觀上應有營利之意圖等論斷理由（見原判決第三至九、九至一０、一０至一一頁）。

㈡經核原判決關於事實欄一之㈠、一之㈡部分，其採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢另：

⒈被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。原判決對於事實欄一之㈠部分，認定上訴人係同時在寶格麗酒店包廂內販賣神仙水予吳俊億、陳韋豪，就上訴人此部分所為，評價為一行為，依同種想像競合犯，論以一罪（見原判決第一一頁）；未如公訴意旨所指，以上訴人販賣神仙水予吳俊億、陳韋豪，應分論併罰（見起訴書第四頁）。上訴人之上訴意旨猶指：原審未釐清吳俊億、陳韋豪究係分別在何地點，向上訴人購買何數量之神仙水等語，顯係就不利於上訴人自己之事項而為指摘，並非合法上訴理由。

⒉購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。何況，依卷內資料，鄭哲皓在偵查中已證稱：「（問：你在譯文內沒有講到四百元，他《指上訴人，下同》如何知道你要買多少？答：）見面才講的」等語（見偵查卷第九一頁）。原判決因認上訴人與鄭哲皓於一０一年十月八日之兩通電話通訊監察譯文，足為鄭哲皓於偵查中之證詞之補強證據乙節（見原判決第九至一０頁），於法自無不合。

㈣上訴意旨、所指各節，無非執上訴人個人之主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使，以及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於事實欄一之㈠、一之㈡部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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