最高法院一○三年度台上字第一八四六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一八四六號

上訴人

廖柏菖

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年三月二十六日第二審判決（一○三年度上訴字第一二五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○二年度毒偵字第一○九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人廖柏菖施用第一級毒品累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。就施用第一級毒品罪部分，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信；其施用第一級毒品海洛因之事實，經綜合卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及上訴人坦承於民國一○二年七月二十五日於嘉義縣警察局水上分局採尿送驗之陳述等證據資料，堪認屬實；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

三、上訴意旨雖謂其尿液檢驗疑遭調包，應再採集毛髮、尿液檢驗，且後來驗尿並無毒品反應云云。然其所指調包一節，並無證據證明，尚難憑採。又原判決綜合上開證據資料，認定上訴人有施用海洛因之事實，已詳敘其依據及理由，並就上訴人之辯解逐一指駁，且敘明施用海洛因後，一般可檢出之時間，最長為四天，而認定上訴人於一○二年七月二十五日上午八時二十二分採尿回溯九十六小時內之某時施用海洛因（見原判決第二至五頁），則上訴人上開主張各情，縱使另行採集、檢驗，仍無礙於上訴人犯罪事實之認定，要難執為適法上訴第三審之理由。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

五、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，輕罪部分不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，以重罪部分之上訴合法為前提。如重罪部分之上訴不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，關於輕罪部分自無審判不可分原則之適用，而併為實體上審判。關於上訴人所犯與上開施用第一級毒品重罪有想像競合犯關係之毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品輕罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，本不得上訴於第三審法院，上開重罪上訴部分，既不合法從程序上駁回，則輕罪之此部分，自無從適用審判不可分原則，併予審判，自亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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