最高法院一○三年度台上字第二○七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第二○七號

上訴人

蔡皓旭（原名蔡振益）

選任辯護人

林彥苹律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十一月十二日第二審更審判決（一○二年度上更

㈠字第一一一號，追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度蒞追字第一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人蔡皓旭（原名蔡振益，於民國一○一年四月十七日更名）有如原判決事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭三龍之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判論處上訴人以販賣第二級毒品罪刑（量處有期徒刑）。已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：（一）、鄭三龍於偵查中之陳述，屬證人之證述，其未經具結不得作為證據，原判決認其有證據能力，自屬違法。又原判決理由壹之一先稱：「是被告（指上訴人）及其選任辯護人曾指稱證人鄭三龍於警詢中之陳述並無證據能力云云，尚非可採。」於其理由壹之三卻謂：「本件檢察官、上訴人即被告蔡皓旭及其辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院（指原審）審理時均表示不爭執，且同意作為證據……」等語，相互牴觸，亦有判決理由矛盾之違法。（二）、關於毒品之來源，鄭三龍於警詢、偵訊及審理中所述，前後不一，或稱向上訴人購買，或稱與上訴人合資購買云云，其所為之陳述是否具有可信性，已非無疑；又本件並未扣得任何與甲基安非他命相關之物品；卷附通訊監察譯文亦無關於交易毒品之代號、數額或金額等暗語之內容，均不足為該證言之補強證據。原判決遽以鄭三龍前後不一之證言，資為認定上訴人犯罪之唯一依據，有判決適用法則不當之違誤。（三）、上訴人曾向警方供述曾佑麟販賣毒品之行為，警方亦因而查獲毒品，上訴人應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用。原判決未依前揭規定減刑，顯有適用法則不當之違法。（四）、原判決事實記載：上訴人於一○○年九月二十六日販賣甲基安非他命予鄭三龍云云。其理由貳、二之（三）卻謂：「……被告於一○一年九月二十六日販賣甲基安非他命予鄭三龍……」等語。關於犯罪時間之論述前後不一，有判決理由矛盾之違背法令等語。

三、惟查：（一）、原判決認定上訴人有本件犯行，並非專以上訴意旨所爭執之鄭三龍於偵查中之陳述為主要論據，是縱除去該部分證據，綜合證人鄭三龍於警詢時之證詞及卷內其他證據資料，仍應為同一事實之認定，不影響於判決結果。又原判決理由壹之三雖有如上訴意旨（一）所述之記載，然原判決就上訴人及其原審辯護人爭執證據能力（即證人鄭三龍於警詢時之陳述）之部分，已先於其理由壹、一，敘明如何認定有證據能力之理由。嗣其於理由壹之三之說明，漏未排除前開有爭執之部分，行文雖欠周詳，然於判決本旨（即原判決關於上訴人不爭執之部分，所為證據能力之認定）不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之合法理由。（二）、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人之部分供述，證人鄭三龍於警詢時之陳述，參酌通訊監察錄音譯文及第一審勘驗筆錄（勘驗上訴人與鄭三龍電話通話內容）及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定上訴人確有本件販賣第二級毒品犯行。復敘明： 1、依卷附通訊監察譯文所載之通話時之基地台位置，足認上訴人當日確係專程攜帶鄭三龍所指定之物，送至鄭三龍工作地點並交付之；而其交付予鄭三龍之物，如何認定確係甲基安非他命無誤等旨（見原判決第九至一

二、一六、一七頁）。參酌販賣毒品所涉為重罪，販毒者為逃避偵查機關查緝，利用電話討論與毒品交易時，並不會直接在電話中說出欲交易毒品之名稱、數量及價格，在販毒者與有意願購買毒品者均有意願之情形下，雙方均會以隱諱方式為之，是尚難以上訴人與鄭三龍於電話中未具體提及毒品情事，即為上訴人有利之認定。 2、證人鄭三龍於第一審審理時翻異其於警詢時之陳述，改稱：係與上訴人合資購買毒品等詞；上訴人亦辯稱：鄭三龍找伊合資購買毒品云云，認分別屬迴護、卸責之詞，均不足採信各等情。俱憑卷內證據詳加論述、指駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不能任意指為違法。又販賣毒品罪之成立不以扣得毒品、磅秤或分裝袋等物為必要之證據方法，原判決並非僅憑鄭三龍之證言為唯一依據，即行論罪，亦無上訴意旨（二）所指判決適用法則不當之違法情形。執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。（三）、毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。倘被告所犯前列毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲，因與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開應獲減輕或免除其刑之規定不合。原判決已說明：上訴人於警詢時供稱：曾佑麟係一○○年十月初在自己家中販賣甲基安非他命給伊等語，足徵與上訴人於一○○（原判決誤載一○一）年九月二十六日販賣甲基安非他命予鄭三龍之本件犯行無關。又曾佑麟所涉毒品案件經調查結果，亦僅以曾佑麟涉嫌販賣甲基安非他命予林煒翔施用等情，而移送檢察官偵辦，檢察官偵查後，認曾佑麟罪嫌不足，已為不起訴處分。是上訴人縱曾指證曾佑麟涉有販賣、施用毒品之犯行云云，惟查無證據足資證明上訴人販賣予鄭三龍之毒品係來自曾佑麟，核與前揭規定之要件未合等由。因認上訴人之本件犯行無上揭減刑規定之適用，而未予減刑，於法並無不合。至上訴意旨（四）所引原判決理由貳、二之（三）之記載，其中「一○一年」係「一○○年」之誤，甚為明確，該文字之顯然誤寫，於判決本旨並無影響，非不得裁定更正，以此爭執，仍非適法之上訴第三審理由。其餘上訴意旨，經核亦係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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