最高法院一○三年度台上字第二三○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第二三○號

上訴人

劉鷹鑫

選任辯護人

楊丕銘律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年十一月八日第二審判決（一００年度上訴字第二七四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第二七四六、四０五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人劉鷹鑫連續公務員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑（處有期徒刑十年，併科罰金新台幣《下同》四百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算之，褫奪公權八年，所得財物三百零九萬五千元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：莊學毅（原判決維持第一審諭知莊學毅無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，未據檢察官提起第三審上訴而確定）就彼最初係在何時、何地及何情況之下，與上訴人談妥以交付交際費之方式，換取查帳員之不予刁難？彼在開始交付交際費之前，究竟曾在何項具體案件中，遭何位查帳員具體刁難？有何具體案件於查帳員審核後，遭上訴人刁難而退回？彼交付交際費予上訴人後，上訴人究係在何項具體案件中，指示查帳員不要刁難？彼何以非交付交際費給刁難之查帳員而係交給上訴人？彼交付交際費後，究有何項具體案件仍遭刁難？等攸關本案判斷之事項，並未具體為證述。又莊學毅所述「上訴人收受交際費」乙節，缺乏補強證據以資佐證。足見莊學毅係基於不正動機，而為不利於上訴人之不實指述。原判決未予詳查、釐清，且未說明上訴人就此部分之辯解何以不足採之理由，有應於審判期日調查之證據未調查、判決理由不備之違法。

莊學毅之記事本所記載「各年度廠商名稱」、「承辦之稅務員姓氏」、「與承辦之稅務員議妥之純益率」、「廠商是否業已交付交際費」、「廠商業已交付交際費之金額」等項，至多僅能證明莊學毅確曾向廠商收取交際費，尚不能用以證明莊學毅有將該等交際費交予上訴人。何況，倘莊學毅確有交付交際費給上訴人，則何以記事本內僅記載承辦稅務員之姓氏，而未將上訴人之姓氏記載其上？原判決以此記事本作為上訴人收受賄賂之認定依據，有違經驗法則。

縱認莊學毅所述，彼有交付交際費予上訴人乙節屬實；然上訴人並不知彼交付之目的為何，對於該交際費之交付與上訴人職務上之行為有無相當對價關係亦無所悉。依無罪推定原則，無證據不得認定犯罪事實，仍應認上訴人主觀上不具收受賄賂之犯意而不構成犯罪。原判決對上訴人論罪，有適用法則不當之違誤。

原判決就下列各項，俱有判決理由矛盾之違誤：

㈠邱欽顯所營之源騏機械有限公司（下稱源騏公司）於民國八十九年五月間，係遭財政部台灣省中區國稅局（一０二年一月一日起，更名為財政部中區國稅局）所屬之雲林分局查稅，非係同局所屬之虎尾稽徵所（下稱虎尾稽徵所）予以查稅；此對照原判決附表（下稱附表）所列八十九年度抽查案件中，並無源麒公司即可得知。原判決引用邱欽顯之證詞謂：「…其中我於八十九年五月間交付三萬元…」云云，作為認定上訴人有罪之依據，有認定事實與卷內資料不符之違誤。

㈡莊學毅於第一審證稱：記事本上載有「Ｘ」者，表示廠商未送、彼亦未送交際費給上訴人等語，且莊學毅從未指述該等廠商於選查年度遭到上訴人之刁難；足見「交際費」云云，係莊學毅巧立名目向廠商多收取之費用。原判決猶引用莊學毅所證：如果沒有交際費，如同稅務員所說，協商空間很大，如果他們股長一直刁難，彼之事務所恐怕要關門云云，顯與實情不符。

㈢附表中，編號007、009、010、013、014、015、022、023、024、026、027、036、040、090、091、098、099、115、124 等，均係在各該年之七、八、九月間核定營利事業所得稅（下稱營所稅）。原判決認莊學毅係在各該年之一至六月交付賄賂，與事證不符。

㈣宋哲龍擔任虎尾稽徵所主任之期間，為九十三年七月十六日至九十五年七月三十一日。莊學毅知悉上情，故在本件並未指訴宋哲龍犯罪，以免暴露彼誣陷上訴人犯罪之破綻。原判決謂：莊學毅若為減免刑責而虛構本件犯罪事實，則除供出上訴人外，尚應供出宋哲龍方符合常理云云，與宋哲龍擔任主任期間之事實相違。

㈤原判決對於偵查卷附虎尾稽徵所九十八年八月十二日所製之派查案件明細表，並未說明何以不足採之理由，已有理由不備之違誤。又依該明細表可知，莊學毅所營之芳源行於九十三年度以前之營所稅，並未遭到選查。原判決竟謂：上訴人指芳源行於九十三年度之前未遭選查乙節，並無實據云云，亦與該明細表之內容不符等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠查原判決：

⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料（包括證人莊學毅之證詞、偵查卷附虎尾稽徵所九十八年八月十二日所製之派查案件明細表及扣案之莊學毅之記事本等），於理由欄敘明認定上訴人自八十五年起至九十五年二月間，原係虎尾稽徵所審查股（九十二年一月一日更名為第一股）股長，負責轄區內公司申報營所稅等相關業務之審核，為具有法定職務權限之身分公務員；其有原判決事實欄一所載，基於對於職務上之行為收受賄賂之概括犯意，連續於附表編號1至124之收受賄款時間欄所示時間（自九十年一月間起至九十四年六月間止），收受莊學毅所轉交，由各該編號之交付賄款廠商欄所示廠商提供之賄賂（以交際費之名收受之）共計三百零九萬五千元等犯行之得心證理由（見原判決第一０至二四頁。至檢察官起訴書附表編號125至144所示，上訴人於九十五年間，對於職務上之行為收受賄賂部分，均不另為無罪之諭知；見原判決第五一至五二頁）。

⒉對於上訴人否認犯罪所持辯解之詞，以及其辯護人之各項辯護意旨，如何認均無足採等情，逐一說明下列論斷理由：

①上訴人就營所稅之審查、核定純益率及應補稅額等事項，如何具有實質審查權，上開事項係屬其職務上之行為（見原判決第二四至二六頁）。

②廠商給付賄賂之目的，意在使上訴人覆核時不要刁難、惡意退件，致使查帳員不得不以更嚴格之標準查核，並非希冀排除查帳員之依法審查。查帳員洪國進（原判決第二三頁倒數第七列末，誤繕為「洪進國）、伊心霖、廖碧月、劉益謙、廖惠玲、許孟淵均係上訴人之部屬，彼等縱或受過上訴人之刁難，亦難期彼等在法庭上指證曾受刁難之情；至於記帳業者蔡紹芬、阮世受證稱：虎尾稽徵所並無向彼等收取手續費及刁難業者之陋習等語，以及接任第一股股長之王惠珍證稱：上訴人調職後，未曾對彼有何指示或關切之情等語，均僅係彼等之個人經驗，不足據以論定上訴人未向其他人收取賄賂或未對下屬施壓（見原判決第二六至三０頁）。

③莊學毅與上訴人間頗有私交，並曾出借二百萬元給上訴人，以免上訴人投資期貨遭斷頭；彼二人間並無仇隙，莊學毅實無陷害上訴人之必要（見原判決第三０至三一頁）。

④廠商交付賄賂之目的，非係為換取上訴人違背職務之放寬審查標準；因此，於協商時，廠商同意調減成本或費用，致須繳交較自行申報時為高之稅額，即非不合理。是以，不得以廠商於協商後須補繳更多之營所稅，即認上訴人無收受賄賂情事（見原判決第三三至三五頁）。

⑤附表所載廠商交付之賄賂金額均為整數；是莊學毅稱：彼係視各廠商之營業狀況，按各廠商年度總營業額的千分之零點五至千分之一金額，作為賄賂之慣例，並無不合。又檢察官未起訴上訴人於八十九年以前收取賄賂犯行，係囿於此部分查無積極證據所致，並未違反常理（見原判決第三六至三七頁）。

⑥各廠商係欲藉交付賄賂以期不被刁難，是縱使各廠商在交付賄賂前，已確定當年度不會被刁難，但為來年計，仍不排除交付當年度之賄賂。上訴人以補稅核定後，莊學毅應不可能向廠商收取賄賂云云，質疑莊學毅之供述不實，殊非可採（見原判決第三七至三九頁）。

⑦本件起訴之犯罪事實，係指上訴人於不違背職務之情形下收受賄賂。上訴人既未違背其職務，當不可能有違法降低純益率或不予課稅等情事。至虎尾稽徵所在莊學毅所指交付賄賂之各年度，其「選案查核防止逃漏名次」、「稅收稽徵名次」等考核成績排名如何，亦無足憑為有利上訴人之認定（見原判決第三九至四０頁）。

⑧記事本內所載之部分廠商未在起訴範圍內，或經判決不另為無罪之諭知，乃證據法則使然；又記事本內未記載上訴人之姓氏，並無違經驗法則，不能以此推論上訴人未收受莊學毅轉交之附表所載廠商交付之賄賂（見原判決第四０、四一至四二頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾之違誤，亦無足以影響判決結果之不適用法則或適用法則不當之瑕疵。

㈢依卷內資料，上訴人及其辯護人於原審兩次審判期日，經原審審判長詢及「尚有何證據請求調查？」時，均答稱「無」（見原審卷二第五八頁、第二一五頁背面）。原審認上訴人本件犯行之事證已明，未再為其他無益之調查，並無調查職責未盡之違誤。

㈣上訴意旨至、之㈡㈢㈣所指各節，或係執上訴人及其辯護人於原審之辯解、辯護各詞，或係憑上訴人個人之主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱非適法之第三審上訴理由。

再者：

㈠依原判決確認之事實，上訴人係自九十年一月間起至九十四年六月間止，對於其職務上之行為收受賄賂（見原判決第五九至六九頁）。原判決援引證人邱欽顯（源騏公司實際負責人）關於彼交付賄賂之證詞時，縱贅引邱欽顯所證稱：彼於八十九年五月間交付三萬元等語（見原判決第一七頁；該頁誤將「源騏公司」載為「源麒公司」），而欠嚴謹，亦無礙於本件犯罪事實之認定。

㈡原判決已將九十八年度偵字第二七四六號偵查卷第四０至一九五頁所附「虎尾稽徵所九十八年八月十二日製作之派查案件明細表」，列作認定上訴人本件犯罪事實之證據而為論述（見原判決第一一頁），並無判決理由不備可言。又原判決並未認定上訴人有收受莊學毅所營芳源行交付之賄賂；是芳源行於九十三年度以前之營所稅有無遭到選查乙節，於本件犯罪事實之認定並無關係。原判決謂：上訴人所指「芳源行於九十三年度之前未遭選查乙節，並無實據」等情（見原判決第四三頁），縱與卷內資料未盡相符，於判決結果亦不生影響。

㈢從而，上訴意旨之㈠㈤所指云云，仍不得執為上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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