最高法院一○三年度台上字第二三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第二三八號

上訴人

歐昱緯（原名歐懿德）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十一月五日第二審判決（一０二年度上訴字第二六四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現更名為台灣新北地方法院檢察署〉一０一年度偵字第一五八一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人歐昱緯上訴意旨略稱：上訴人於本案民國一０一年六月七日晚間八時許，經警查獲持有扣案之第二級毒品甲基安非他命五包（驗餘淨重122.26公克，推估驗前總純質淨重約121.36公克，下稱扣案甲基安非他命）後，經檢察官以上訴人涉犯施用第二級毒品甲基安非他命罪起訴，已據台灣新北地方法院以一０一年度簡字第六四二八、七五０二號判處罪刑確定。則上訴人持有扣案甲基安非他命之行為，為上開施用行為所吸收，雖檢察官誤另行起訴，法院仍應為免訴之諭知。乃原判決就上訴人對施用甲基安非他命具成癮性，扣案甲基安非他命僅供上訴人施用約十二日左右，未說明不予採納之理由，且於無任何事證足以證明上訴人係基於施用以外之原因而持有，即以扣案甲基安非他命數量非微，推測上訴人不可能甘冒耗損變質及遭警緝獲之風險，僅為供己施用而持有，逕認上訴人就持有扣案甲基安非他命，與上開施用行為無吸收關係，有判決不備理由，兼有適用法則不當之違誤云云。

二、惟查：

㈠原判決維持第一審論上訴人以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑一年六月，暨為相關沒收之諭知；駁回上訴人在第二審之上訴。已綜合卷內所有證據資料，詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。復敘明：扣案甲基安非他命驗前總純質淨重達約121.36公克，數量非微，與通常單純施用之人係分次、少量購買情形有異，雖上訴人自承以新台幣（下同）七萬元購入，然與其每月三萬元之收入顯不相當；復審酌台灣地區氣候潮濕不利毒品之長期存放，易生受潮耗損、質變問題，亦有遭警查緝之風險，且甲基安非他命藥用劑量為每日 2.5至25毫克，最小劑量為1克，上訴人所稱每日施用5公克云云，不足採信，上訴人持有扣案甲基安非他命非單純供己施用等旨。亦於理由內闡述甚詳，所為論斷，核與經驗及論理法則不相違背，亦無上訴意旨所指判決不備理由可言。上訴意旨就此，徒執原判決已詳為審認之證據資料，重為事實爭執，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈡按刑法上所謂吸收，有指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者；或指一罪因一般社會觀念，其犯罪性質可包括於他罪中，逕依該他罪論罪即可之吸收犯二種。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。上訴人於案發時，固另因犯施用甲基安非他命，經台灣新北地方法院判處罪刑確定，然扣案甲基安非他命並非上訴人為施用而持有，與該施用毒品行為，彼此間不生吸收犯問題，自非該施用毒品罪確定判決效力所及，原判決未為免訴之諭知，並無不合。上訴意旨執此任意指摘，要非合法上訴第三審之理由。

三、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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