最高法院一○三年度台上字第二六九○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二六九○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

鄭家翔

選任辯護人

蔡家瑋律師

上訴人

即被告

劉誌軒

選任辯護人

林哲健律師

上訴人

即被告

趙紹均

選任辯護人

蘇彥文律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十二月二十六日第二審判決（一０二年度上訴字第二二六三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第九四四０、九八八七、一０三六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（關於鄭家翔附表編號十二）部分：本件原判決認定上訴人即被告鄭家翔有其事實欄㈡、２所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表）編號十二所示部分之科刑判決，改判論處鄭家翔共同販賣第二級毒品一罪刑（主刑處有期徒刑三年七月），固非無見。

惟查：刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委由法官評價，即凡有證據能力經合法調查之證據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗及論理法則以形成確信之心證。亦即法官透過推理作用，就經嚴格證明所得之數項證據資料，採擇其中最能還原事實之證據，以形成心證，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神。倘將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，或針對證人之陳述，因枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，且與論理法則有所違背，所為判決當然違背法令。又審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明，如僅援引不利於被告之證據而為認定，對於有利之證據何以不足取之理由，未予說明，即難謂於法無違。本件鄭家翔關於附表編號十一、十二部分，係因黃永順 （綽號"阿弟"） 欲洽購毒品，不知劉誌軒之行動電話門號，故均請託鄭家翔聯絡劉誌軒，鄭家翔以行動電話居間聯繫交易之毒品及金額，劉誌軒因而允諾販售。前、後二次所異者，僅前次（編號十一）現場交易時，鄭家翔未現身，而係黃永順依鄭家翔之聯絡，在約定地點等候劉誌軒出面交易；後次（即編號十二），係鄭家翔陪同黃永順至劉誌軒住處樓下，由鄭家翔上樓找劉誌軒交易毒品（參一０一年度偵字第九四四０號卷第一四０至一四一頁、第一四四至一四五頁、第二六八至二六九頁、第三一七至三一八頁、第一審卷第一二二至一二三頁、第一一六至一一七頁）；原判決固敍明後次交易，鄭家翔大費周章於凌晨時分陪同黃永順前往，並出面與劉誌軒交易，即認與劉誌軒有共同販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔（見原判決第十一頁）。惟受施用第二級毒品甲基安非他命者委託，代為向真實存在販毒者購買甲基安非他命後，交付委託人施用，並收取價款，為幫助施用；受販毒者委託，將毒品交付買受人，並收取價款牟利，則係共同販賣。惟若買受人、販毒者雙方原無聯絡管道，因中間人有仲介、媒合而撮成雙方交易，如無法證明中間人係受販毒者所託或有營利之意圖，自難遽認為販毒者之共犯。原判決就鄭家翔後次代為出面交易之犯行，遽論以共同販賣第二級毒品罪刑，惟揆諸前開說明，如無法證明鄭家翔有共同販賣毒品之行為及營利意圖，何以得以共同販賣毒品罪論處？究竟實情為何？原審未遑調查究明，且未說明何以未採信劉誌軒於第一審有利鄭家翔之證詞，遽以推測之詞而認鄭家翔後次所為，應有牟利意圖，而為販毒之共犯（見原判決第十一頁），其判斷證據證明力職權之行使，難謂於採證法則及真實發現主義無違，且有調查未盡之違法。因原判決上述之違背法令，影響事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於鄭家翔附表編號十二部分撤銷，發回原審法院更為審判。至檢察官上訴意旨，指摘鄭家翔所犯三罪，若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪，依修正後之刑法第五十條之規定，法院不得逕為合併定其應執行之刑，固非無見，惟鄭家翔附表編號十二部分既經撤銷發回，其所定應執行刑，已然失效，併予指明。

貳、上訴駁回（即關於劉誌軒、趙紹均部分、鄭家翔附表編號十

一、十三）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人劉誌軒（附表編號一至十四）、鄭家翔（附表編號十一、十三）、趙紹均（附表編號十

三、十四）所為毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品犯行明確，因而維持第一審之科刑判決（均處有期徒刑），駁回其等此部分之上訴。已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並對上訴人等否認犯行所辯各語，如何不足取，均已依據卷內資料，詳予指駁、說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。復查，原判決已於理由中敍明：劉誌軒附表編號二、七部分，並未於偵查中自白販賣毒品予黃威豪犯行（見一０一年度偵字第九四四０號卷第二五九頁），不符毒品危害防制條例第十七條第二項規定之減刑事由；鄭家翔附表編號十一部分所為，非僅幫助黃永順施用第二級毒品，及附表編號十三搭載趙紹均前去遞交之菸盒內裝毒品，非不知情；趙紹均附表編號十三、十四部分所為遞交毒品販予購毒者，雖以菸盒盛裝，惟知悉係為交易毒品；且關於附表編號十三部分，依憑證人劉誌軒之證述，購毒者闕世傑之證詞，及以通訊監察錄音譯文及其他證據資料為補強證據，足認鄭家翔、趙紹均二人係受劉誌軒指使，共乘機車出面交付毒品，確知遞交之菸盒內裝盛甲基安非他命，均參與販賣毒品之構成要件行為（見原判決第七、八、十一至十八頁）。原判決就劉誌軒附表編號一至十四部分論以販賣第二級毒品十四罪，於理由已載明均係累犯（除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均依累犯規定加重其刑），其於偵、審中就附表編號十一至十四部分，均已自白犯行，另編號一、三、四、五、六、八、九、十部分，於偵查中因檢、警未曾詢問賦予自白之機會，但於審理中已自白犯行，故均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以酌減其刑；鄭家翔附表編號十一部分論以牙保禁藥罪、編號十三部分論以販賣第二級毒品罪之共同正犯；趙紹均附表編號十三、十四部分均論以販賣第二級毒品罪之共同正犯；要無調查職責未盡或適用法則不當之違誤。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，徒憑己見，對原審採證認事自由裁量之職權行使，再事爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等此部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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