最高法院一○三年度台上字第三○一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第三○一號

上訴人

蔡宏沛

　　　　　　譚振宇

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十月二十四日第二審判決（一○二年度上訴字第二四二四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度偵字第五一二八、五八七○、六五五二、八八○三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡宏沛上訴意旨略以：本案並無積極證據足以證明蔡宏沛有獲利之事實，原判決僅以蔡宏沛所辯不可採、毒品為重罪，衡情有獲利之意圖云云，顯係憑推測擬制之詞而認定，有違證據裁判原則及判決不備理由。蔡宏沛始終否認有販賣第二級毒品之行為，或稱因日時久遠不復記憶，原審僅提示卷內通聯紀錄強要蔡宏沛回憶三、四個月前，僅新台幣（下同）二千元的毒品交付經過，縱蔡宏沛因記憶模糊對於細節所述略有出入，亦屬常情，且就否認有營利意圖乙節，並無不一，自不能單以所述前後不一，在無其他積極證據下，率論蔡宏沛有營利之意圖。

依證人李政憲歷次證述，足認李政憲為施用甲基安非他命，主動要求蔡宏沛代為詢問，蔡宏沛從未介紹李政憲購毒，亦未販賣或轉賣毒品予李政憲，至多僅代為詢問取得而已。原判決對此有利於蔡宏沛之證據，未說明不予採納之理由，未考慮施用毒品者施用之習性，有判決不備理由之違法。且依經驗法則，蔡宏沛苟有販賣毒品，應併有分裝匙或夾鏈袋等供裝用之物，然蔡宏沛住處遭搜索時，並未查獲有任何毒品或分裝匙、夾鏈袋、磅秤之物，又李政憲透過蔡宏沛取得之毒品數量極少、次數極微，實無利可圖，蔡宏沛不可能也無必要為此甘冒販賣毒品之重罪，李政憲亦證稱：「我覺得蔡宏沛應該不會賺這種差價，因為我買的數量很少」云云。上訴人譚振宇上訴意旨略以：㈠本件檢察官起訴罪名為販賣第二級毒品未遂罪，譚振宇於偵查、審理中均已自白，原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減刑，有理由不備及矛盾之違法，請依上開規定及刑法第二十五條未遂犯之規定減刑。㈡譚振宇於原審時已爭執卷附通訊監察譯文，為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，無證據能力。

原審對上開譯文未勘驗通話錄音，即行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。

惟查原判決依憑譚振宇於警詢、偵查及第一審準備程序時之自白，證人李政憲、林韋祥之證言，扣案行動電話二支，卷附蔡宏沛與李政憲間、譚振宇與李政憲間之通訊監察譯文，原審之勘驗筆錄，上訴人二人之台灣高等法院被告前案紀錄表，台灣大哥大股份有限公司民國九十七年三月四日法大字第○○○○○○○○○號函等證據資料，資以認定上訴人二人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於論處蔡宏沛販賣第二級毒品二罪刑（均累犯），譚振宇販賣第二級毒品未遂罪刑部分之判決，駁回上訴人二人該部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人二人矢口否認有何犯行，蔡宏沛辯稱：一○一年一月一日與李政憲合資向他人購買安非他命，非販賣安非他命予李政憲，且與李政憲於同年月二日下午，在電話中相約見面後，未依約前往見面地點，未交付安非他命予李政憲云云。

譚振宇辯稱：與李政憲在電話中談話不明，且未約定付款方式，僅屬毒品交易之預備階段；一○一年三月二十八日晚間七時三十九分許與李政憲通話時，李政憲詢問其任職舞廳之包廂及通知傳播小姐到場陪同消費之價格，通話內容與安非他命無關云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

而販賣毒品犯罪之認定並非以查扣毒品、分裝匙、夾鏈袋、磅秤等物為必要。原判決係依憑蔡宏沛坦承於一○一年一月一日上午，與李政憲相約於同日下午二、三時許，在大湖公園見面，其當場交付安非他命一包予李政憲，收受李政憲交付之現金一千元，另李政憲於一○一年一月二日下午，電詢蔡宏沛有無安非他命，蔡宏沛表示持有安非他命，與李政憲相約見面時、地等情，證人李政憲亦如何明確證述其二次向蔡宏沛購買安非他命各一包，二次均交付一千元予蔡宏沛之情，其二人所述核屬一致，且有卷附通訊監察譯文可憑，蔡宏沛與李政憲亦均肯認該通訊監察譯文確為渠等間之通話等節，綜合判斷後而為認定。並說明蔡宏沛所辯解其與李政憲相約見面後並未前往云云，如何與通訊監察譯文所示之內容不符，蔡宏沛另辯稱係與李政憲合資購買安非他命云云，惟觀其於警詢、偵查、第一審時之辯解，如何前後不一，參酌李政憲、林韋祥之證言，如何難認蔡宏沛所稱合資購買之情屬實，均不加採信之理由。原判決再於理由欄說明：毒品交易為重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理，蔡宏沛為智識正常之成年人，如何應明知上情，而依李政憲所證其如何向蔡宏沛購買之情節，如何無從認定蔡宏沛並未從中賺取質差、量差或價差之利潤，況由蔡宏沛與李政憲間之關係，蔡宏沛如何當無甘冒重典依購入價格轉售或代購之理等情，因認蔡宏沛當係以營利販賣之意圖，而為本件販賣第二級毒品之犯行。所為論敘，合乎經驗法則及論理法則，並無上訴意旨所指之違法。又同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決既已說明採納李政憲部分證詞之理由，縱未敘明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨仍無影響，究非理由不備，亦難謂為違反證據法則。原判決就部分枝節事證未逐一論斷及說明取捨之理由，因不影響於判決之本旨，與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合，自不得據為第三審上訴之適法理由。對於卷附譚振宇與李政憲間於一○一年三月二十八日晚間七時三十九分許之通訊監察譯文，原審已依譚振宇之聲請加以勘驗，並於判決理由中說明譚振宇及辯護人均稱勘驗製作之逐字譯文與錄音相符，譚振宇復坦承該譯文確為其與李政憲間之通話內容。原判決採為證據，並無違法。亦無譚振宇上訴意旨所指證據未予調查之情形。原判決復於理由中說明譚振宇所犯販賣第二級毒品未遂罪，如何應依刑法第二十五條之規定，按既遂犯之刑減輕之，其如何於警詢、偵查及第一審準備程序時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，遞予減輕其刑等情。譚振宇上訴意旨就原判決已審酌之事項再為爭執，顯非依據卷內證據資料，而為具體之指摘，均非上訴第三審之合法理由。

上訴人二人之上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，渠等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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