最高法院一○三年度台上字第三二六六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三二六六號

上訴人

林書寬

選任辯護人

許瑞榮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年六月十九日第二審判決（一○三年度上訴字第七三八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第三八八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人林書寬之自白，證人林佳蓉之證詞，及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、台灣尖端先進生技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、現場照片、扣案甲基安非他命，磅秤、分裝袋等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品未遂（處有期徒刑）、轉讓偽藥各一罪罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、本件上訴意旨略稱：（一）上訴人固為警查獲持有毒品，惟警方尚不知有販賣甲基安非他命及轉讓愷他命之前，上訴人即自首此部分犯行，原審未適用刑法第六十二條規定減刑，有不適用法則之違法。（二）轉讓第三級毒品，毒品危害防制條例第八條第三項明文處罰，同法第十七條第一項、第二項復有減刑規定。係藥事法之特別法，應優先適用，原審竟適用藥事法論處，有適用法則不當之違法。（三）上訴人供出甲基安非他命毒品上游為「阿良」即林宜良，原審未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑；另上訴人坦承轉讓愷他命，原審未依同條第二項減刑，均有不適用法則之違法。（四）原判決事實欄記載上訴人明知愷他命為偽藥，惟理由欄未說明認定「明知」之依據，有理由不備之違法等語。

四、惟查：（一）刑法第六十二條規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之；而就犯罪事實之發覺，則以知悉該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容。又按犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未被發覺之犯行，仍不認有自首之效力。本件上訴人犯罪事實之一部即持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命既為警查獲，嗣縱坦承販賣甲基安非他命未遂及轉讓愷他命等情，因販賣、轉讓毒品與持有毒品有全部一部關係，依上開說明，即無自首規定之適用。原審未依自首規定減刑，並非不適用法則。（二）愷他命雖係第三級毒品，但亦屬藥事法所稱之偽藥。而明知為偽藥而轉讓者，藥事法第八十三條第一項定有處罰明文。故行為人明知為偽藥即愷他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷。而民國九十五年五月三十一日修正後之藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金）為重，是轉讓愷他命之第三級毒品，應依較重之藥事法第八十三條第一項之規定處罰。則原審就轉讓愷他命部分，依藥事法第八十三條第一項規定論處，核無不合。又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。行為人既應優先適用藥事法第八十三條第一項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之餘地。上訴人雖自白轉讓愷他命犯行，然該犯行應依藥事法第八十三條第一項規定論罪科刑，原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項減刑，亦非不適用法則。（三）毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用。上訴人於警詢時固稱：甲基安非他命毒品來源為「阿良」即林宜良等語，惟林宜良施用甲基安非他命部分雖已起訴，而其涉嫌販賣毒品予上訴人部分，業經檢察官不起訴處分（見第一審卷㈡第九十七至一○○頁），顯與供出毒品來源，因而查獲其他正犯之要件不符，原審認定本件無上開減刑規定之適用，即無不合。

上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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