最高法院一○三年度台上字第三三三四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三三三四號

上訴人

陳麗如

選任辯護人

葉錦郎律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年八月五日第二審判決（一○三年度上訴字第三八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度毒偵字第三八七六、三八七七號，一○二年度偵字第一七八八六、二二三○三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳麗如被訴販賣第一級毒品部分無罪之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品累犯罪刑（處有期徒刑）。固非無見。

二、惟查：

㈠原判決理由先謂：證人黃紹求於警詢時之陳述，無證據能力（見原判決第5 頁）。乃竟又引用其於警詢時之陳述，資為認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因之證據（見原判決第12、13頁）。顯有矛盾。

㈡有罪之判決書應記載犯罪事實及理由，所載事實與理由應相一致，否則即有事實與理由矛盾之違法。原判決事實記載：上訴人於民國102年7月16日11時14分許，以行動電話聯繫，而販賣新台幣（下同）500元海洛因予黃紹求（見原判決第3頁）。理由卻論述：綜合證人黃紹求於第一審證述及通訊監察譯文所示，首先與上訴人對話者為林秋蘭，對上訴人稱「你給我送鹼的」等語，並得上訴人應允。而黃紹求因林秋蘭聯繫不到上訴人，為女友催上訴人到場等語（見原判決第13、14頁）。似指與上訴人達成海洛因交易合意之人為林秋蘭，黃紹求僅係為女友催上訴人到場。則原判決事實認定與理由論述，即有齟齬。究竟向上訴人購買海洛因者，係林秋蘭或黃紹求，原審尚有調查釐清必要。

㈢證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。原判決認定上訴人販賣海洛因予黃紹求，係依黃紹求之指述及卷附通訊監察譯文為其論據（見原判決第13、14頁）。惟上訴人自始否認有販賣行為，辯稱係無償轉讓該含微量海洛因之香菸一支予林秋蘭等語。而通訊監察譯文僅記載，林秋蘭係向上訴人稱：「你給我送『鹼』的」；黃紹求則向上訴人稱：「拿一包那個『軟的』去給我老婆一下」等語（見原判決第13頁）；祇能證明上訴人有交付海洛因予林秋蘭，尚無從證明上訴人係販賣。至黃紹求與上訴人立於對向關係，其證言本質上存在較大之虛偽危險性，須有其他補強證據佐證。原判決依黃紹求於偵查及第一審之證言，認上訴人交付海洛因予林秋蘭時，黃紹求並不在場，其經林秋蘭告知有拿500 元給上訴人等情（見原判決第13頁）。既非其親自交付，則所稱向上訴人購買，究有何補強證據，足以確信為真實，原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，遽論上訴人販賣第一級毒品罪，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

甲、販賣第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴意旨略稱：

㈠證人蔡東陽、溫衍孝等人警詢陳述時情況、條件相同。乃原判決認蔡東陽之警詢陳述無證據能力，卻認溫衍孝之警詢有證據能力，理由矛盾。

㈡溫衍孝於警詢係針對102年7月4日11時30分及12時43 分之通聯譯文回答，與上訴人於同日21時1 分有無販賣第二級毒品甲基安非他命予溫衍孝之被訴事實，非同一事實，不能憑為證據。

㈢依卷附102年7月4日21時1分6 秒之通聯譯文可證，是溫衍孝要拿東西給上訴人，非上訴人要交付毒品予溫衍孝。該譯文不能據以佐證上訴人販賣毒品予溫衍孝。上訴人辯稱：該通電話係溫衍孝要拿錢借給上訴人及蔡東陽等語，與溫衍孝於第一審證詞脗合。原判決未說明不採之理由，尚屬違背法令。

㈣無證據證明上訴人於102年6月20日交付 2小包甲基安非他命予溫衍孝部分，二人間有價金之約定。原判決既未認定上訴人與蔡東陽有共同販賣毒品，卻認定由溫衍孝以蔡東陽之欠債抵付上訴人應收取之毒品價金，理由矛盾云云。

三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人被訴販賣第二級毒品無罪部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑）；維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑）部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：證人蔡東陽警詢陳述無證據能力、溫衍孝之警詢陳述有證據能力；上訴人否認販賣甲基安非他命之辯詞，不足採信；溫衍孝之證詞，何者可採、何者不可採；卷附通訊監察譯文及溫衍孝可採部分之證詞足為上訴人犯罪之佐證；均已依據卷內資料予以指駁及說明。

四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，及於判決無影響之枝節事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

乙、施用第一級毒品部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

二、上訴人犯施用第一級毒品罪部分，經原審判決後，於103年8月18日提起上訴，其上訴理由狀並未敘述此部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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