最高法院一○三年度台上字第三三九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三三九八號

上訴人

劉奕樑

選任辯護人

陳峰富律師

選任辯護人

吳建勛律師

上訴人

陳長生

選任辯護人

陳峰富律師

上訴人

許鈞濱

上訴人

呂明聰

上列一人選任辯護人

施汎泉律師

上訴人

蘇明智

選任辯護人

吳建勛律師

上訴人

浦美娟

選任辯護人

施汎泉律師

上訴人

洪政堯

上訴人

林正修

上列一人選任辯護人

郭國益律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年五月六日第二審更審判決（一○二年度金上重更ꆼ字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一八四八九、一八八八三、二三一四○、二六八六二號；追加起訴案號：同署九十六年度偵字第九四八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

ꆼ發回（即劉奕樑、陳長生、呂明聰、蘇明智、浦美娟、林正修）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人劉奕樑、陳長生違反銀行法部分及上訴人呂明聰、蘇明智、浦美娟、林正修被訴違反銀行法部分之判決，改判論處劉奕樑、陳長生共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣一億元以上；論處呂明聰、蘇明智、浦美娟共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣一億元以上；暨論處林正修共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務等罪刑，固均非無見。

惟查：ꆼ、自然人違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯同法第一百二十五條第一項之罪。

至法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務規定而犯第一百二十五條第一項之罪者，處罰其行為負責人，同法第一百二十五條第三項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於第一百二十五條第三項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第一項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。故第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，究為自然人或法人，即須明確認定，始足資為適用法律之依據。原判決既載稱成豐開發股份有限公司（下稱成豐開發公司）以銷售「複合式不動產買賣契約」之法律外觀上名目，而達其等實際上係將土地買賣價金作為投資本金，信託收益作為利息，於一定期限屆至得依約定方式返還本金之收受存款行為之真意，及謂「成豐開發公司此一集資方式係違反銀行法上開（即第二十九條第一項、第二十九條之一）規定」、「巧立之『複合式不動產買賣契約』所內含之土地買賣契約、信託契約、租賃契約及委任開發契約等名目，實係為規避違法吸金之規範，而實質上應係成豐開發公司以此一開發案之名義，將土地買賣價金作為投資本金，信託收益作為利息，於一定期限屆至依約定方式返還本金之收受存款行為」、「陳長生、劉奕樑二人為上開行為時，分別係成豐開發公司董事長並為成豐開發公司行為負責人……，是核被告陳長生、劉奕樑於其任職成豐開發公司期間所為，均係違反銀行法第二十九條第一項之除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，均應依同法第一百二十五條第一項後段、第三項之規定處罰」（見原判決第七頁第十二行至次頁第六行、第三二頁倒數第七行至次頁第四行、第四六頁第二至七行、第七十頁倒數第七行至次頁第三行），似係認成豐開發公司違反銀行法第二十九條之一規定，陳長生、劉奕樑則共同構成第一百二十五條第三項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。惟又謂「本件投資開發案吸收資金方式應係王益洲所主導，被告陳長生、劉奕樑二人雖參與決策、執行，惟仍係聽從王益洲指示而為之，……被告陳長生、劉奕樑二人並亦因而以自己資金向王益洲購買上開土地而參與投資，結果亦因此一投資而受害」（見原判決第七四頁第十二至二十行），且依其主文記載陳長生、劉奕樑「共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣壹億元以上」以觀，似係認自然人陳長生、劉奕樑為違反第二十九條第一項之犯罪主體，而非成豐開發公司。則究係法人成豐開發公司，抑或自然人之陳長生、劉奕樑違反銀行法第二十九條、第二十九條之一規定，原判決顯有理由記載矛盾，且與主文相互歧異之違誤。ꆼ、原判決附表（下稱附表）三雖增列編號3217王麗君、3218陳怡伶、3219林思儀之購買金額，但就其等究係何時投資各該款項，則悉未認定記載，復未說明上訴人等共同經營收受該部分存款所憑之依據及理由，已難謂無理由不備之違法。且依審判筆錄所載，原審於審判期日，並未提示、宣讀或告以前揭新增編號部分之證據或相關資料（見更ꆼ卷ꆼ第四七頁反面至第一四八頁），顯未予上訴人等辯論該部分證據證明力之適當機會，其踐行之調查程序，自有違法。

又原判決係依憑成豐開發公司支付之租金係源自陽信銀行泰山分行0000-000000-0 號帳戶或合作金庫營業部0000000000000 號之王益洲活期存款帳戶，與所謂之「租金」均係來自王益洲等情，據認王益洲與投資人土地買賣契約之性質，與定期約買之存款性質相近，其違法吸金之架構主軸，係源於王益洲與投資人間之土地買賣契約，且成豐開發公司與投資人間之「複合式不動產買賣契約」乃係附隨王益洲與投資人之契約關係下（見原判決第四三頁末行至次頁第十行、第四四頁第十四至十六行及末二行至次頁第三行）。惟又謂成豐開發公司有向附表三所示投資人吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之利息，依第二十九條之一規定，應以收受存款論；且事實欄記載投資人「每月可按週年利率7.7%至16.8% 領取信託收益」（見原判決第九頁第二至三行及第八行），然理由中則謂「而信託收益，係按最低認購金額十八萬元或該倍數以上之金額，依每年9.3%至13.6% 之比例計算」（見原判決第四三頁第十至十二行），其就違法吸金架構主軸之說明與「信託收益」之週年利率究係為何，所述均自相矛盾，難認適法。

ꆼ、原判決事實記載「劉奕樑則於（民國）九十二年七月中旬起任職成豐開發公司擔任人資部主管，並於九十三年十月十四日起接替陳長生擔任該公司之董事長，參與成豐開發公司業務內容之決策、執行，並對外代表公司從事法律行為，陳長生、劉奕樑於其等擔任公司董事長期間為成豐開發公司法人之行為負責人」（見原判決第六頁第六至十一行），且「附表六：犯罪所得計算（劉奕樑等六人之部分）」記載各共同被告參與之時點及計算此期間之所得時，就劉奕樑部分亦僅自九十三年十月起計算其犯罪所得，似係認定劉奕樑於九十三年十月十四日之前，並無參與上開公司業務內容之決策及執行；然又謂劉奕樑與王益洲於事前即九十二年底至九十三年初時，共同提出、擬定土地買賣契約及與陽信銀行間之信託契約等，並於九十三年三月起受託處理開發土地信託業務（見原判決第二七頁第二至四行、第四八頁末行至次頁首行、第五十頁第七至九行）。非唯事實認定與理由說明相互歧異，復未論敘劉奕樑於擔任該公司人資部主管之工作職責內容，究否與擬定信託契約或前揭複合式不動產買賣契約有無關聯，理由亦嫌未備。劉奕樑、陳長生、呂明聰、蘇明智、浦美娟、林正修上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於劉奕樑、陳長生、呂明聰、蘇明智、浦美娟、林正修部分撤銷，發回原審法院更為審判。

ꆼ駁回（即許鈞濱、洪政堯）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人許鈞濱、洪政堯不服原審判決，分別於一○三年五月三十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等上訴自非合法。又刑事訴訟法第四百零二條所謂「利益及於共同被告」，係指合法上訴之共同被告未就該利益部分據為上訴理由，因上訴中之另一被告指摘該事項，認有共同之撤銷理由，對於該共同被告為利益之裁判者而言，如共同被告未經上訴或上訴不合法，則該共同被告部分之判決已經確定，即無適用該條之餘地（本院三十三年非字第五號判例參照）。故本件撤銷發回原審更審之利益，並不及於上訴不合法之許鈞濱、洪政堯，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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