最高法院一○三年度台上字第三四○四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三四○四號

上訴人

劉雄漢

選任辯護人

陳益軒律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年八月二十七日第二審判決（一○○年度上訴字第一七○二號；起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第二五八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決事實認定略為：ꆼ、上訴人劉雄漢係海祥漁業股份有限公司（下稱海祥公司；負責人為邱義祥）之董事，負責海上旅館（即仲介、載運外籍漁工）業務，熟悉漁船進出口與漁港安檢事項；明知槍枝、子彈及其主要組成零件均屬管制進口物品，未經許可不得運輸、持有；於民國九十五年四、五月間知悉潛藏、遊走於中國大陸、菲律賓之陳瑞榮（綽號「阿海」）、郭全富（綽號「陳仔」；以上二人均未據起訴），有意自菲律賓利用漁船，走私槍械進入台灣地區，轉賣以獲取鉅額利益，而上訴人經營海上旅館業務，入出海不易引人側目，陳瑞榮透過亦有犯意聯絡之船長曾金全（九十五年八月間因系爭漁船於海上起火，發生意外，業經第一審法院民事庭宣告死亡）聯絡上訴人，上訴人乃前往大陸、菲律賓等地與陳瑞榮、郭全富洽談，最後敲定由曾金全駕駛 「海祥123」號漁船至約定之外海接駁，四人共同基於私運管制物品進口、運輸衝鋒槍、手槍等之犯意聯絡，謀議以漁船夾帶走私槍械進入台灣，上訴人一方面賺取槍、彈運輸之不法利益，另方面又因檢舉槍械導致破獲者，可以領得高額之獎金，上訴人認識負責查緝之海巡單位人員羅強飛（已經另案判決無罪確定），一旦以線民之姿出現，不僅給予羅強飛人情，還可領取檢舉獎金，而司法機關為要逮捕幕後貨主，應會採取讓該船免檢、暫時安全入關之便宜偵查作為，如此一來，不僅可對陳瑞榮、郭全富有所交代，並可讓接駁槍械之船長曾金全、船員王曉嵐（此人因無證據認有走私之犯意聯絡，未遭起訴）安全離開，更可利用證人保護法相關規定，避免自己陷入刑責，一舉數得，立於兩面得利不敗之地，實已超越線民可參與之範疇，而屬於違法行為。

ꆼ、謀畫既定，上訴人果向羅強飛告以有「陳仔」、「阿海」等人欲走私槍械入台之情資，羅強飛於次（六）月，分別向上級長官蘇漢霖、李海瑞及台灣屏東地方法院檢察署檢察官王光傑（按其年度事務分配為公訴組，而非偵查組）陳報上揭線索，請求王檢察官指揮偵辦，羅強飛嗣並以「黎明專案」名義，製作簽呈及「高雄縣機動查緝隊偵查報告」，報經上級長官批示核准後，於同年、月二十七日由行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱南區巡防局）行文上揭檢察署，指明報請王光傑檢察官指揮偵辦，該署即以九十五年度他字第一一六七號分案，准由王檢察官負責偵辦。另方面，同年、月十八日，羅強飛先對上訴人所推舉出面之曾金全，以化名「A1」之秘密證人身分，製作略謂：有綽號「阿海」之人，欲私運進口槍、彈入境等語之檢舉筆錄。羅強飛建議採取「以槍追人」之偵查方式（亦即在檢察官之控制下，先讓槍械上岸入境，再以釣魚方式，於貨主出面取槍時，捉拿貨主），惟王檢察官認為無法源依據，復無能確保槍械不外流，且易有遭查緝機關設計之嫌，風險甚高，不予同意，乃要求須採取「岸邊緝捕」方式（即貨主須已出面，於等候槍械上岸取槍之際，加以逮捕）。羅強飛既知建議未獲同意，且恐自己涉及犯罪構成要件之走私槍彈行為，遂暫未再與上訴人聯絡；上訴人不知該偵查細節，卻在陳瑞榮等人之催促下，為圖謀運輸槍械之不法利益，聯絡曾金全駕駛上揭漁船，搭載不知情之王曉嵐，指示於同年、月二十四日至二十九日間某日時，在非屬我國海域之「北緯19度30分、東經120度」 處海域，未經許可接駁槍枝、子彈及槍砲之主要組成零件，而未告知羅強飛。迨至該二十九日上午，曾金全駕船自屏東縣新園鄉鹽埔漁港（下稱鹽埔漁港）報關入港，而完成其運輸行為。

ꆼ、上訴人則於當（二十九）日下午，向羅強飛告知槍、彈等諸物已經運抵鹽埔漁港，羅強飛乃先將各該物品運送至高雄縣機動查緝隊位在高雄縣鳳山市（已改制為高雄市○○區○○○街○○號之停車場置放，並於該日晚上、翌日凌晨，向長官蘇漢霖報告，二人並於翌（三十）日，會同長官李海瑞向王檢察官報告、聽候指示，羅強飛復駕駛該裝載上揭諸物之貨車，至南區巡防局位在屏東縣枋山鄉之射皆坑營區內藏放，上訴人於同年七月四、五日以後，受羅強飛之指示（按此後各情況皆在海巡人員、檢察官控管下，不認定上訴人犯罪），與郭全富等走私集團成員聯繫、拖延交貨時間，以便海巡人員佈線抓人，又怕遭報復，乃於同年、月十二日出境至大陸地區，同時委託其不知上揭走私詳情、但知悉有槍、彈存在之友人邱義祥，嗣後代（為處理）與陳瑞榮聯絡取槍之事宜。羅強飛於該（十二）日晚上七時許，將槍、彈等物，預先藏放在屏東縣車城鄉海口港左側岸際防風林內，埋伏等候貨主出面。陳瑞榮、郭全富乃安排有於國內運輸槍械犯意之陳明凱、陳宏欣出面搬運上揭諸物。

ꆼ、翌（十三）日凌晨某時，陳明凱、陳宏欣共乘車牌00－0000號自用小貨車，至上揭車城鄉內之六福莊旅館前等待，曾金全騎乘機車至該處，帶領陳明凱、陳宏欣駛入上開防風林內，陳明凱、陳宏欣將前揭槍、彈諸物搬上貨車，於駛出防風林時，遭埋伏之「黎明專案」小組人員攔阻，陳明凱開車衝撞，警方開槍，流彈擊中陳明凱頭部死亡，陳宏欣當場被逮等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以共同未經許可，運輸自動步槍罪刑（處有期徒刑十年，並有併科罰金刑及從刑宣告）。固非無見。

惟查：

（一）、科刑之判決，必須事實認定與理由說明兩相一致，方為適法，倘竟有所齟齬，即有判決理由矛盾之違法；又如其說明推論結果之理由不完足，當屬判決理由不備，均足構成撤銷之原因。

原判決認定上訴人「思如以線民之身分向司法機關檢舉，同時藉此檢舉，不僅給予羅強飛一個人情，亦可領取檢舉獎金，同時藉此謀畫利用司法機關為要逮捕幕後貨主之心態，應會採取讓該船免檢暫時安全入關之便宜偵查作為，不僅可對陳瑞榮、郭全富有所交代，並可讓接駁槍械之船長曾金全、船員王曉嵐安全離開，更可以證人保護法相關規定避免自己陷入刑責，坐領高額檢舉獎金，立於兩面得利不敗之地」（見原判決第二頁第十四至二十一行），似謂一石多鳥，事不比尋常，倘果無訛，當必經過多所策謀、縝密計劃，非一人獨力可成，亦非外部人員能夠詳知，自須有被告自白或共同行為人供證，甚或計畫文書等證據資料，始足以證明，原判決理由內，祇有割裂、判斷說明，未見就此縝密計畫之籌謀，記載其判斷所憑之依據，尚嫌事實認定與判決理由相互矛盾及不備。

（二）、刑法第十二條第一項規定：「行為非出於故意或過失者，不罰。」第二項規定：「過失行為之處罰，以有特別規定者為限。」可見原則上行為必具有犯罪之故意，始能構成犯罪，若無此意，無以故意犯論擬之餘地。而現今社會，某些類型之犯罪，例如販賣毒品、槍械、人口或洗錢、嚴重貪污等，不乏具有嚴密組織或集團性情形，為打擊是類犯罪，在外國有發展出一般所謂「臥底偵查」之方式者；在我國，雖然尚未引進此一法制（法務部曾研擬出「臥底偵查法」草案，其中第十條規定：「臥底偵查員於臥底期間，為實施臥底偵查任務之必要，所為經最高法院檢察署檢察總長核可實施之……行為，不罰。」採阻卻違法主義），然實際上，檢察官或司法警察（官）運用線民「臥底」（但與上揭草案之「臥底偵查員」，專指司法警察官及司法警察而已，尚不相同），以破獲犯罪集團，並非全無。衡諸「臥底」者，站在犯罪集團之立場以觀，類似其叛徒，其人為避免遭發覺、陷入險境，自須多所權宜應變，始能通達無礙、順利完成其「臥底」

探密之目的、計畫，所作所為，既要神秘進行，當然不可能事事預先請示，必獲核准而後從事。自此角度而言，其應變時之客觀作為，若有觸犯刑罰規範情形，卻不符合緊急避難之法定要件，而必欲予以課責、論處，當與社會通念之正義不相適合。易言之，法律、義理、人情既相衝突，則在法律制定、修正之前，仍應儘量尋繹解決、調和之道，從而，依個案之具體情形，檢視被告主觀上是否存有犯罪之故意，容係適當。

王光傑檢察官係配置在「公訴組」（亦即「偵查」不屬於其經常性事務分配之工作項目），於羅強飛至其辦公室，以口頭向其報告系爭槍、彈走私案情資時，告悉羅強飛必須「上簽呈」、經檢察長同意，始能「讓我承辦」，已經王檢察官在第一審供證在卷（見第一審卷第一八三頁背面），後來檢察長因欲至外地（台東）參加會議，王檢察官「於早上在本署宿舍區之路邊，向檢察長口頭報告本案之案情，檢察長口頭表示會請代理檢察長葉麗崎主任代為決定」（見九十五年度他字第一三一七號卷第五宗第十六頁王檢察官製作之書面報告），似見王檢察官雖有私相授受辦案之嫌，但堪認積極而勇於任事，承擔份外且至為吃重之工作；羅強飛證稱：本案是有線索的，當時我們接獲A1曾金全與劉雄漢向我們檢舉，有綽號「阿海」者在菲律賓採購一大批槍械，預備尋找漁船走私回台。（後來）「我向屏東地檢署王光傑檢察官面報，報請指揮，王檢察官口頭同意」，（再後來）劉雄漢告知我，該批槍械已由曾金全以 「海祥123號」漁船，運抵屏東縣新園鄉鹽埔漁港，他說菲律賓出來的小船，已在公海上，若不出來接駁，他們（按指槍、彈之貨主）將另尋漁船載運回台，劉員又說「既然王檢察官已同意槍枝上岸後再抓人，那先將槍載回來，也是符合程序，也是合法的」（見軍偵一卷第三十八頁背面至三十九頁正面），「我跟他（按指上訴人）說是（檢察官）同意了」（見軍偵三卷第一一九頁正面）；衡諸上訴人在偵查中，堅稱：「因為剛開始我對載運槍械這件事情不想介入，但是羅強飛一直拜託我，說槍械會危害民眾安全，所以我考慮過後，請曾金全擔任線民，檢舉此案，我則配合辦理」、「接到槍械之前，羅強飛告訴我們（按指上訴人和曾金全），檢察官指揮偵辦的方式，是讓槍先進來，再循線追人，所以我的觀念就是如此」，「羅強飛說為了保護我的安全，所以才將我以秘密證人身分協助辦理此案」

（見軍偵二卷第一○六至一○七頁）各等語，則上訴人是否可視為海防人員（羅強飛）手足之延伸甚或分身？系爭槍、彈在公海接駁入台乙情，究竟屬於為免貨主懷疑、曝光而從權達變措施？

或擅自逸脫檢察官及司法警察官之指示而違法運輸、走私？另參諸系爭槍、彈係於九十五年六月二十九日運輸入台，上訴人旋將之交給羅強飛，翌（三十）日，羅強飛即向王檢察官報告，然則王檢察官卻因「直覺有遭設計之風險」，不願前往勘查該批槍、彈，嗣更休假至次（七）月七日，且由檢察事務官以電話通知海巡單位人員，「須待本人七月七日返回地檢署時，再行決定後續查緝作為」，為王檢察官在本件偵查中所不諱言（見上揭他字卷第五宗第十七頁背面），在審理中，更直言：「因為我本來就不想辦」（見第一審卷第一八七頁正面），並有該檢察事務官之辦案公務電話紀錄表（見上揭他一卷第十四頁）可徵，羅強飛亦謂：「我請示王檢察官是否要到隊部勘驗槍枝，原本準備前往，但他有事就臨時取消，只是告訴我好好保管槍械，再聽從他的指示」（見軍偵三卷第一一七至一二○頁）；海巡隊部長官劉漢霖更因此抱怨「因為王檢察官不支持繼續指揮偵辦，導致本案無法查出幕後集團」、「如果王檢察官認為有違法，當時就應該直接逮捕並法辦，不是繼續放到事情出現突發轉折（陳明凱被擊斃），才改變態度」（見軍偵二卷第八十四頁背面），可見王檢察官似有態度轉為消極、逃避、推拖之情形，則其片面、主觀認知（被欺騙、設計）和客觀之消極、退縮態度，是否為上訴人行為時所知悉，攸關上訴人行為時之主觀犯意存在與否；況倘因官方之間，內部聯繫不夠或欠周，而有誤解，卻將其相關責任轉嫁，一概推給協助其破案之線民承擔，是否符合社會之公平正義通念？原審咸未加根究明白，並詳敘其判斷理由，遽行判決，應認有查證未盡及判決理由欠備之違失。

以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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