最高法院一○三年度台上字第四○○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四○○八號

上訴人

曾志宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年六月二十六日第二審更審判決（一０三年度上更㈡字第九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第一三四三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之共同販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸，下稱MDMA）未遂之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑3年6月，並為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供述及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠上訴人主張僅係代替其工作地點即「唐會會館KTV 」店內之客人，向館內俗稱「小蜜蜂」之販毒人士代購毒品，其本身並無販售毒品之行為，原判決亦認定上訴人係與不詳姓名販賣毒品之成年人共同洽商販賣MDMA，則該會館店內有無販毒人士流竄，將影響上訴人上開主張是否成立。然原審對上訴人及其辯護人聲請傳喚之證人即同KTV 店內之服務人員林振暉，無理由即拒絕傳訊，且於判決內未詳述不必調查之理由，逕以「與本案並無重要關係」一語帶過，有應於審判期日調查之證據未予調查，及判決理由不備之違法。㈡原判決認定本案員警同時查獲同KTV 店之服務生李柔慧與林振暉之販毒案（下稱另案），雖經同法院維持其第一審無罪之判決，然因與本案非同一事實，且該另案判決認扣案毒品係搜索所扣押之物，因搜索程序不當，無證據能力一節，為本案原判決所不採，故對本案無拘束力。惟本案與李柔慧、林振暉所涉之另案，均係同時同地發生，並為顏誌宏等同批員警陷害教唆先後誘使李柔慧、林振暉、上訴人等人交付毒品，原判決卻將相同案情之李柔慧、林振暉案件，與本案切割認定，造成李柔慧、林振暉之案件無罪判決確定，上訴人則仍持續受司法追訴之不同結果，原判決難謂合法無誤。且原判決除援引證人李柔慧、林振暉之證詞為本案判決理由之依據外，其理由又載稱：「顏誌宏等員警既係因接獲線報，並先至該店探訪後，得知該店販售毒品予消費之客人施用，復以2 千元（新台幣，下同）對價經李柔慧取得該店提供之四顆搖頭丸…」等語，亦將該二案一併觀看，然僅擇另案對上訴人不利部分作為本案判決依據，有利部分卻完全切割不採。再者，本案更一審亦認定本案與另案為同日發生之相同情況，上訴人確係因員警違法教唆始交付毒品，是原判決有理由矛盾之違法。㈢上訴人之辯護人於原審準備程序曾主張並以書狀爭執扣案之MDMA及相關鑑定書，因係警方以陷害教唆之不正方法所取得，而無證據能力，然原判決理由甲關於「證據能力方面」，僅就李柔慧之警詢筆錄無證據能力，及其餘被告以外之人審判外陳述之證據能力等部分有所交代，對上訴人就上述扣案之MDMA及鑑定書之證據能力有所爭執部分，則未為任何說明，即有判決理由不備之違法云云。

三、惟按：

㈠、原判決依憑證人即喬裝客人進入上開KTV 店之員警顏誌宏、黃冠中、蔡政宏、林燕松、陳利廷、江明鴻各於檢察官偵訊及第一審之證述，佐以上訴人供承：伊負責上開KTV 店之包廂服務，且為業績幹部，伊有收受顏誌宏欲購買MDMA所交付之2 千元等語，暨證人李柔慧於檢察官偵訊及第一審證稱：案發前1 日下午伊打電話問自稱「志阿」之員警要不要訂包廂，案發當天凌晨前來消費時，「志阿」即江明鴻有向伊購買4顆MDMA ，伊出去包廂問店內同事（男服務生，俗稱「少爺」）林振暉後，林振暉交付給伊毒品，伊在包廂廁所拿毒品給江明鴻，後來伊被點出場時，另一個員警問伊之後需要毒品要找誰，伊就說找上訴人等語，並參酌扣案之淺黃色圓錠劑MDMA 4顆、卷附之高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據資料，認定本件係因員警接獲舉報，得知該KTV 店涉及色情、毒品之違法情事，先經江明鴻、顏誌宏喬裝客人探訪，發現店內有疑似毒品燃燒之味道，並詢問女服務生後，得知該店有販售毒品之重大嫌疑，嗣李柔慧於民國100年4月21日下午電邀江明鴻前往該店消費時，表示該店可提供MDMA及第三級毒品愷他命，但一定要為性交易，江明鴻等員警旋於當晚聲請取得搜索票，並於翌日零時由江明鴻、顏誌宏等員警喬裝客人進入該KTV 店包廂消費探訪，李柔慧向江明鴻詢問所需要之MDMA或愷他命數量後，以2 千元代價自店內服務人員取得MDMA 4顆交付予江明鴻，嗣江明鴻佯與李柔慧達成性交易協議，即偕另2 名警員及李柔慧先行離場，李柔慧離開前告知顏誌宏，如需要毒品，可找上訴人，上訴人嗣於顏誌宏向上訴人詢問有無好玩、助興之物時，向顏誌宏介紹MDMA、愷他命之價格，並於顏誌宏表示要購買MDMA 4顆後，向顏誌宏收取2 千元，走出包廂，之後又進入包廂，過數分鐘，包廂外有不詳姓名之成年男子叫上訴人，上訴人離開包廂，站於包廂門口，該不詳姓名之成年男子將扣案之MDMA 4顆交予上訴人，再由上訴人持入包廂交付予顏誌宏，嗣經顏誌宏、黃冠中、蔡政宏、林燕松、陳利廷在包廂廁所內逮捕上訴人之事實。復說明：⑴上開唐會會館KTV 店內有俗稱「小蜜蜂」之毒販穿梭販售毒品之情，為李柔慧於第一審證述在卷，復依顏誌宏於檢察官偵訊時之證言，可證上訴人於收取顏誌宏所交付之2 千元，走出包廂，又返回包廂後，未及數分鐘，即有某不詳姓名之成年男子出現於包廂門口，交付扣案之MDMA予上訴人，上訴人再進入包廂內交予顏誌宏，再參以上訴人經警逮捕時，並未在其身上扣得顏誌宏所交付之2 千元現金，可認定上訴人於顏誌宏表示購毒前，即知悉該成年人係販毒者，於顏誌宏表示欲購買毒品時，旋收取顏誌宏所交付之2 千元交予販毒者，並由上訴人轉交扣案之MDMA毒品予顏誌宏，上訴人所為收取價金及交付毒品之行為，均屬販賣毒品構成要件之行為，上訴人與該不詳姓名之成年人間有販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡。⑵上訴人一經顏誌宏詢以：「有沒有好玩的」或「有無可助興的東西」時，便知是要買毒品，上訴人不僅向顏誌宏表示「你要買毒品是不是」，且主動介紹稱「你要買粉仔或粒仔」，並告知價格為「粉仔1包1千5百元，粒仔1粒5 百元」，更於收受價款後之數分鐘內，立即將4顆MDMA 交予顏誌宏，足證上訴人平時在該店內即常以收取價款之方式提供相關毒品予客人施用助興。且顏誌宏等員警既係因接獲線報，並先至該店探訪後，得知該店涉嫌販售毒品予消費之客人施用，復以2 千元對價經由李柔慧取得該店人員提供之4顆MDMA ，及經李柔慧告知上訴人有販賣該毒品後，始向上訴人以隱晦言詞探詢，上訴人即進而為交易毒品之詳細介紹，應認上訴人本有販賣毒品之意，因顏誌宏之詢問而販賣MDMA予顏誌宏。上訴人交付4顆MDMA 予顏誌宏等證據資料，顯係以俗稱「釣魚」之方式取得，而非「陷害教唆」所致。⑶本案扣押之4顆MDMA ，係員警佯裝客人至上址包廂消費時當場所查獲之物，其等並非以出示搜索票執行搜尋犯罪證據之強制處分方式進入該處及取得證據，即員警在發現上訴人涉嫌販賣上開毒品並予以逮捕之前，並未執行搜索之強制司法處分行為。又依刑事訴訟法第230條、第231條規定，司法警察（官）因偵查犯罪，本有「勘察、採證」之權；所謂「勘察、採證」，係指對於物件或場所現時存在之狀況，親身體驗、進而採證而言。其發現有犯罪嫌疑而執行「勘察、採證」之調查，茍非以「搜索」、「扣押」方式為之，自無須令狀。顏誌宏等員警經聲請取得搜索票後，既先佯裝客人前往上址消費訪查，係欲視其等「勘察、採證」之情況，再決定發動搜索之適當時機，然於其等尚未開始執行搜索之強制處分之前，即因店內男服務生主動將毒品吸食器擺放包廂桌上，復經由李柔慧以2 千元購得4顆MDMA ，並告知可向上訴人購買毒品，乃續向上訴人以隱晦之詞探詢，上訴人竟主動介紹毒品種類、價格，復收受顏誌宏購買4顆MDMA 之價款，再將交易之毒品交付予顏誌宏，而為員警當場發現上訴人涉犯販賣第二級毒品罪嫌，以現行犯逮捕上訴人，此本無須令狀即得為之，扣案之 4顆MDMA既係上訴人經逮捕前即交付予員警顏誌宏，顯非搜索而扣押取得之物，自無違法，而得為證據。⑷本件員警於同時、地查獲販賣毒品之李柔慧、林振暉，雖經台灣高雄地方法院、台灣高等法院高雄分院另案判決無罪，惟該另案與本案並非同一事實，且該另案判決認扣案之毒品係搜索所扣押之物，因搜索程序有所不當，並無證據能力一節，亦為本案判決所不採，該判決自不得拘束本案判決等情。俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。而司法警察之「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因警方之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，其依此所取得之證據自不具正當性，應無證據能力。查：員警於經李柔慧告知要買毒品可找上訴人後，以有無好玩或助興之物等隱晦言詞向上訴人探詢，並未明示要購買毒品或何種毒品，上訴人即問員警是否要買毒品，進而主動對其可提供交易毒品之種類、價格為詳細之介紹，業經原審審認如上，顯見上訴人原已有販賣毒品之犯罪故意，因員警以設計引誘即「釣魚」之方式，使其暴露犯罪事證，員警再加以逮捕，與原無販賣毒品之犯意，因員警之設計引誘、教唆始萌生犯意之「陷害教唆」，截然不同，要無「陷害教唆」之可言。再者，本件員警雖有攜帶台灣高雄地方法院法官核發之搜索票至「唐會會館KTV 」店，惟員警並非以出示搜索票之執行搜索強制處分之方式進入該KTV 店，亦未在發覺上訴人涉嫌販賣第二級毒品犯行並予逮捕之前，有何出示搜索票或開始執行搜索之強制處分行為，而係依刑事訴訟法第 230條、第231 條之規定，先以佯裝客人前往上址消費訪查，進行犯罪嫌疑之調查及勘察，再決定發動搜索之適當時機，既然於其等尚未出示搜索票及尚未開始執行搜索之強制處分前，上訴人已因員警之上述「釣魚」方式，自暴販賣MDMA之犯罪事證，並因於現場持有扣案之4顆MDMA 進行毒品交易行為，為員警當場發覺，符合刑事訴訟法第88條第2 項規定之「現行犯」要件，員警逕行逮捕上訴人，依同法第88條第1 項規定，本無須令狀即得為之；該扣案之4顆MDMA ，係上訴人於被逮捕前即已任意交付予顏誌宏，亦顯非因搜索而扣押取得，不生違法搜索取得證據之問題。原判決認扣案之4顆MDMA ，既非「陷害教唆」亦非違法搜索取得之證據，因而有證據能力，並引用該扣案之4顆MDMA 及所衍生之證據即毒品鑑定資料，作為認定上訴人本案犯罪證據，核無違誤。上訴意旨㈢置原判決明白論斷於不顧，顯非依據卷內執為指摘，自非適法之上訴理由。

㈡、確定判決之理由並無既判力，亦即無拘束他案裁判之效力，他案審理時，仍得獨立認定事實及適用法律。上訴意旨㈡所指之李柔慧、林振暉另案無罪判決，原判決已明確說明本案既非「陷害教唆」，亦無違法搜索取得證據之疑慮等理由，則另案判決以「陷害教唆」及刑事訴訟法第152 條所定「另案扣押」理論為基調所為之判決理由，於本案即無參考價值，更無所謂將證人證言切割認定或理由矛盾之可言。上訴意旨㈡亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。依卷內資料，上訴人之辯護人於原審聲請傳訊林振暉之待證事實，係欲證明上開KTV 店平日即有俗稱「小蜜蜂」之不特定人前往兜售毒品或藥品，上訴人辯稱：本案扣案毒品，係由俗稱「小蜜蜂」之兜售者而來，並非無據云云（見原審更㈡卷第46頁）。此一待證事實，與原判決所引用且為上訴人及其辯護人不爭執證據能力之林振暉於另案警詢及檢察官偵訊時所述：李柔慧有問伊找不找得到丸子，伊就幫忙去找，找到後交付給李柔慧，李柔慧就把2千元交給伊云云（見原判決第9頁第13至17列），並無關連性。因原判決依李柔慧、顏誌宏之證言等證據資料，亦認扣案MDMA係上訴人向某不詳姓名成年販毒者取得轉交予顏誌宏，則無論該成年販毒者是否係李柔慧所稱之在店內穿梭之「小蜜蜂」，抑或是顏誌宏所證稱之店內「少爺」，仍應為同一事實之認定。另原判決認定上訴人有本件販賣第二級毒品未遂犯行，係以前揭員警及李柔慧之證述、上訴人部分供述及扣案證物為主要證據，因原判決所引用之林振暉之證言並未提及上訴人，是縱除去林振暉該部分證言，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，亦不影響原判決之主旨。原審未依聲請為此部分無益之調查，尚無違法可言。上訴意旨㈠亦非適法之第三審上訴理由。

四、經核上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決所為明白論斷於不顧，仍執陳詞再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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