最高法院一○三年度台上字第四四四九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四四四九號

上訴人

彭敬中

選任辯護人

王進勝律師

上訴人

林淑雅

選任辯護人

楊宗翰律師

上訴人

陳時亨

選任辯護人

陳宏彬律師

　　　　　　張克西律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年八月二十二日第二審判決（一０三年度金上訴字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第三一六０五號，一０二年度偵字第一九三二、五七五三、九八三

九、九八四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人彭敬中、林淑雅、陳時亨三人有如原判決事實欄所載共同違反公平交易法、銀行法等犯行明確，因而維持第一審所為依想像競合犯從一重論處上訴人三人共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑（陳時亨累犯）之判決，駁回其三人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指為違法。

三、銀行法第一百二十五條第三項乃借刑立法之例，雖列有法人行為負責人之處罰主體，但其條文本身並無構成要件或刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依據，即同條第一項，與罪刑獨立之法條有別。第一審判決主文已載明「法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪」，理由復敘明彭敬中、林淑雅係犯銀行法第一百二十五條第三項、第一項前段之法人之行為負責人非法經營銀行業務罪，所為法律適用自屬正確。原判決予以維持，並無違誤。彭敬中、林淑雅上訴意旨，以第一審判決主文係以犯銀行法第一百二十五條第一項為科刑依據，而非同條第三項，有適用法則不當之違法，執以指摘原判決未予糾正，仍判予維持，同有判決適用法則不當之違法，顯有誤會，而非適法之第三審上訴理由。

四、集團性犯罪，內部有其行為之分擔，不以自己行為為限，既分工合作，共同完成犯罪計畫，各被告應就全部犯罪同負刑責。林淑雅既係億○○國際有限公司（下稱億○○公司）登記負責人，多次陪同彭敬中、陳時亨參加說明會，並向不特定客戶說明商品內容，復依彭敬中指示匯款至菲律賓，非但知悉吸金決策內情，更實際參與執行違法傳銷暨會計行政、匯款等核心工作，縱對於其他共同正犯所參與程度及執行細節，未能完全知情，於共同犯罪之成立仍不生影響。林淑雅上訴意旨，徒憑己意，漫詞否認其非共同正犯，自非合法。

五、刑事訴訟法第三百十條第二款規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應說明其理由。惟其所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且於被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已，要難指為違法。原判決並非否定上訴人等有推廣或銷售相關商品，而係認其三人以如其事實欄所載消費創富分紅計畫為名義招募會員，藉此傳銷手法，以誘引他人投入資金。是以，彭敬中與陳時亨於原審所提出或主張億○○公司有銷售商品之證據，即與其有無違反銀行法之認定不具關連性。原判決就該部分證據雖未為調查說明，而有微瑕，仍於犯罪事實之判斷不生影響，尚難據此謂原判決有理由不備之違法。亦無彭敬中、陳時亨上訴意旨所指原判決對其有利證據未說明不予採取之違法可言。

六、銀行法第二十九條之一所稱與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，並約定交付資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該非銀行之行為人，即與該條所定相當相符。此與重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文。本件依原判決之認定，億○○公司先後以「EDF-消費創富分紅計劃菲律賓向上國際集團—億○○國際有限公司」、「EDF 消費創富分紅計劃-菲律賓00 （即萬○）國際集團、億○○國際有限公司」等名義向不特定大眾吸收資金，以會員投資新台幣十萬五千元成為鑽石級會員（會員名單如原判決附表一所示），依約定可獲取之報酬經換算為月息 2.38%，即年息28.57 %，已逾法定利率年息20%。原判決敘明經參酌民國一００年至一０一年間（上訴人等吸金期間）社會經濟狀況，歐洲已發生主權債務危機，美國持續進行非常規貨幣政策（QE），財政金融陷於不安，我國係小型開放經濟體，經濟狀況深受全球經濟成長榮枯影響，中央銀行為免銀行曝險維持金融穩定，採行低利率貨幣政策至今。斯時國內金融機構2-3年期定期儲蓄存款利率僅為年息1.395%-1.425%（以一００年八月間台灣銀行牌告利率為例），則上訴人等以相當年息28.57%之紅利吸收資金，較之顯有特殊超額，足見以上開鑽石級會員獎金條件，向多數人或不特定之人吸收資金，即係約定或給付與本金顯不相當之紅利，記明其認定之理由。此屬原審採證認事之職權合法行使。陳時亨上訴意旨，泛以本件投資報酬年息未超過30 %，非與本金顯不相當，執為指摘原判決違背法令，亦非有據。

七、原判決係綜合證人彭敬中、吳芷菱、林禎花、彭登豐、汪建明等人之證言，及案內其他證據資料，憑以認定陳時亨既於億○○公司之業務推廣方面及文宣計畫之製作，均有參與其中之討論，而其從事多層次傳銷工作多年，對於傳銷規則、法令應有涉獵，顯然明知億○○公司實非以銷售商品為目的，純係以固定高額分紅，引誘不特定多數人投入資金之情形，且由陳時亨所自行印製之「00國際集團-億○○公司--EDF消費創富分紅計畫」內容，完全著墨於億○○公司投資菲律賓銅礦獲利情形之介紹，及固定紅利獎金之發放，無一敘及所銷售商品之種類、品質及特性等內容，亦徵其有違反銀行法之犯意，自不能徒以陳時亨未擔任億○○公司行政職務，或因陳時亨曾對彭敬中提出刑事告訴，而免除其責等由綦詳。陳時亨上訴論旨，或謂其誤解本案是常見的投資理財方式，對於銀行法「非銀行不得經營收受存款業務」罪有不可避免之違法性認識錯誤，應不能以該罪相繩，或另以其投資本案亦有金錢損失置辯，或泛稱原判決就其如何具有製作本案文宣之憑據及有利證據均有未說明理由之違法云云，均屬執持不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，自難認為合法。

八、上訴人等之其他上訴意旨，經核無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，本件違反銀行法部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之違反公平交易法部分之上訴，自無從為實體上裁判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｑ